A. En 1989, W., propriétaire d'une maison familiale sise au Landeron qu'elle entendait transformer, a confié à G. SA des travaux de charpente, régulièrement exécutés et payés, et des travaux de menuiserie intérieurs et extérieurs qui se sont achevés, après quelques retouches, le 18 juillet 1990. Par lettre du 6 août 1990, W. a signalé divers défauts et quelques dommages dont elle exigeait la réparation, ce que G. SA a en principe accepté de faire par lettre du 24 août 1990, moyennant le paiement préalable d'un acompte de 26'000 francs. W. ne s'est pas exécutée, si bien que le 29 septembre 1990, sans avoir procédé à de nouvelles réfections, G. SA lui a fait parvenir deux factures finales, l'une de 40'877.60 francs moins 5 % de rabais-escompte, l'autre de 1'886.30 francs moins 2 % d'escompte pour paiement dans les 30 jours.
Par requête du 16 octobre 1990, G. SA a sollicité du juge l'inscription provisoire d'une hypothèque légale d'entrepreneur et artisan, qui a été ordonnée le 3 décembre 1990, après que W. eut fait opposition à une première décision rendue sans citation préalable des parties, à concurrence de 26'833.80 francs, après paiement du plus faible des deux montants facturés et d'un acompte de 12'000 francs sur le plus élevé. G. SA n'ayant pas ouvert action au fond dans le délai que le juge lui avait fixé à cet effet, l'inscription a été radiée au Registre foncier en avril 1991.
Le 20 décembre 1990, W. a à son tour saisi le juge d'une requête de preuve à futur. Par ordonnance de preuve à futur du 4 février 1991, a été désigné en qualité d'expert B., maître-menuisier à Cudrefin, qui a déposé son rapport le 7 mai 1991. Chargé par la suite par les parties de contrôler la réfection des défauts qu'il avait constatés, l'expert a délivré, le 6 décembre 1991, un rapport final attestant que celle-ci avait été faite conformément aux règles de la profession.
B. Par demande du 17 mars 1993, G. SA a ouvert action contre W. en paiement du solde de sa facture arrêté à 7'137.80 francs en capital, après paiement d'un nouvel acompte de 17'300 francs et diverses déductions. Admettant devoir un certain montant à la demanderesse, la défenderesse a toutefois fait valoir une créance en compensation, en sorte qu'elle se reconnaissait en définitive débitrice de la demanderesse pour 552.80 francs.
Par jugement du 24 novembre 1993, motivé oralement puis par écrit sur déclaration de recours de la défenderesse, le Tribunal du district de Neuchâtel a condamné W. à payer à G. SA 7'137.80 francs plus intérêts à 5 % l'an dès le 16 octobre 1990 et à supporter les frais et dépens de la procédure, arrêtés pour les premiers à 466 francs et pour les deuxièmes à 900 francs. En substance, le premier juge a considéré que les parties étaient liées par un contrat d'entreprise, qui donnait en particulier le droit au maître de l'ouvrage d'exiger de l'entrepreneur, ce qu'avait fait en l'espèce W., la réparation des défauts affectant l'ouvrage. Une fois la réparation faite dans les règles à dire d'expert, la défenderesse devait à la demanderesse le solde du prix lui-même non contesté. La défenderesse ne pouvait être admise à invoquer en compensation les frais et honoraires de la procédure de preuve à futur qu'elle avait dû supporter, dans la mesure où une telle procédure ne paraissait pas nécessaire. Ayant choisi cette solution pour des raisons qui lui appartenaient, la défenderesse n'avait pas à en faire supporter les conséquences financières à la demanderesse.
C. W. recourt contre ce jugement, pour fausse application du droit matériel et arbitraire dans la constatation des faits ou abus du pouvoir d'appréciation. Tout en reconnaissant l'existence d'une créance de l'intimée à son encontre de 7'137.80 francs en capital, elle fait valoir qu'elle détient elle-même contre l'intimée une créance de 6'379 francs, représentée par les frais de l'ordonnance d'hypothèque légale (206 francs), les frais de la radiation de l'inscription au Registre foncier (33 francs), les frais de l'ordonnance de preuve à futur (185 francs), les honoraires de l'expert (3'455 francs) et enfin les honoraires pour l'activité avant procès de son mandataire (2'500 francs). Elle conclut dès lors à la cassation du jugement entrepris et à la reconnaissance, en faveur de la demanderesse et intimée, d'une créance pour solde de compte arrêtée à 758.80 francs.
D. Le président du Tribunal renonce à formuler des observations, alors que l'intimée conclut au rejet du recours.
C O N S I D E R A N T
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.
2. Seule est litigieuse la question de savoir si et dans quelle mesure la défenderesse et recourante détient à l'encontre de la demanderesse et intimée une créance susceptible d'être invoquée en compensation de la créance de 7'137.80 qu'elle reconnaît lui devoir. Dite créance résulterait, selon la recourante, des frais qu'elle a dû engager pour faire constater judiciairement, par expertise, l'existence de défauts à l'ouvrage livré et des frais encourus en raison de l'inscription provisoire d'une hypothèque légale.
Chaque partie à un contrat d'entreprise a le droit, s'agissant de la bienfacture de l'ouvrage, de faire examiner celui-ci à ses frais par des experts (art.367 al.2 CO). Trois situations peuvent dès lors se présenter : l'une des parties au contrat (voire les deux conjointement) peut décider de recourir aux services d'un expert pour examiner l'ouvrage, auquel cas il lui (leur) appartiendra de rémunérer cet "expert privé" (RJN 7 I 5) dont les constatations n'auront pas de valeur probante particulière en cas de litige. L'une des parties au contrat peut ensuite, en dehors de tout litige, s'adresser au juge qui, en application de l'article 367 al.2 CO et dans une décision relevant de la juridiction gracieuse, désignera un expert et définira sa tâche. La partie requérante devra avancer les frais de l'expertise mais pourra prétendre à leur remboursement dans un procès ultérieur si l'expertise, nécessaire, lui donne raison. Enfin, les parties étant en litige, une expertise à titre de preuve ordinaire ou de preuve à futur peut être ordonnée par le juge sur requête d'une partie, en application des dispositions cantonales de procédure. Le sort des frais et dépens de l'expertise est alors également réglé par le code de procédure (D/C 1983 no 4 p.15, D/C 1981 nos 10 p.14, P. Tercier, Les contrats spéciaux no 3523-3524, J.-M. Cottier, L'architecte comme expert in Gauch/Tercier, Le droit de l'architecte, nos 1385 et ss).
3. En l'espèce, la désignation de l'expert résulte d'une ordonnance de preuve à futur, rendue par le juge peu après l'inscription provisoire d'une hypothèque légale d'entrepreneur et artisan pour le prix de l'ouvrage, alors qu'un différend opposait les parties, le maître prétendant à la réparation de certains défauts et l'entrepreneur au paiement préalable d'un acompte. L'ordonnance du juge, qui se réfère à la fois à l'article 367 al.2 CO et aux dispositions de procédure sur la preuve à futur (art.310 et ss aCPC), met à la charge du maître de l'ouvrage l'avance des frais de la procédure d'expertise mais réserve expressément son éventuel droit à répétition dans un procès au fond. Que ce soit selon l'article 316 aCPC ou l'article 293 CPC actuel, tous les actes concernant une procédure de preuve à futur font partie du dossier de l'affaire à laquelle elle se rapporte, le nouvel article 294 CPC précisant ce que la jurisprudence avait dit auparavant, soit qu'en cas de procès, les frais suivent le sort de la cause au fond.
Il suit de là que la décision attaquée, qui omet de prendre en compte les frais de la procédure de preuve à futur lorsqu'elle statue sur les frais et dépens, avec pour effet de les écarter définitivement du différend opposant les parties, procède d'une fausse application de règles essentielles de procédure, singulièrement des articles 152 et 153 CPC, ce qui doit entraîner sa cassation.
4. Le dossier permet à la Cour de statuer elle-même.
Dans la règle, tout jugement ou décision condamne la partie qui succombe aux frais et dépens. Si les parties succombent chacune partiellement, le juge répartit les frais et dépens selon son appréciation (art.152 CPC). Toutefois, la partie qui obtient gain de cause peut être exceptionnellement condamnée à tout ou partie des frais et dépens, notamment si elle a fait des frais inutiles (art.153 litt.b CPC).
En l'espèce et pour les raisons qui précèdent, les frais de la procédure comprenaient non seulement les frais arrêtés au montant non contesté de 466 francs, mais encore les frais de la procédure de preuve à futur, soit 185 francs pour les frais du Tribunal et 2'760 francs d'honoraires d'expert, auxquels se sont ajoutés 695 francs en suite du mandat de surveillance confié conjointement par les parties à l'expert. L'issue de la procédure au fond démontre par ailleurs que l'action en paiement de la demanderesse et intimée était bien fondée, comme l'était la prétention en réparation des défauts - mis en évidence et confirmés par l'expertise - de la défenderesse et recourante. Dès lors, il se justifie de partager par moitié entre les parties la totalité des frais à prendre en considération et de compenser les dépens, ceux de la procédure de preuve à futur y compris. De ce fait, il n'y a pas lieu de prendre en compte en sus des frais d'avocat avant procès, d'autant plus que la recourante n'a consulté un mandataire professionnel qu'après que l'ordonnance d'inscription provisoire d'une hypothèque légale du 3 décembre 1990 avait été rendue (voir notamment preuve littérale défenderesse 25).
S'agissant des frais et dépens de la procédure d'inscription de l'hypothèque légale, l'ordonnance précitée en tranche définitivement le sort et il n'y a pas lieu d'y revenir. Enfin, l'inscription étant intervenue en raison du défaut avéré de paiement, les frais de sa radiation au Registre foncier incombent à la recourante.
Si, avec le premier juge, on peut légitiment s'interroger sur la nécessité qu'il y avait d'engager des frais d'expertise pour plus de 3'600 francs dans la présente affaire, on ne peut toutefois en conclure que ceux-ci devraient être intégralement supportés par la défenderesse et recourante, en application de l'article 153 litt.b CPC. Si la demanderesse ne s'est pas d'emblée opposée à une réparation de défauts (qu'il lui restait à constater), elle n'en a pas moins subordonné son intervention au paiement d'un acompte sur le prix, en se référant de façon infondée aux normes SIA. La situation s'en est trouvée bloquée en sorte qu'il ne restait plus aux parties qu'à recourir au juge, ce qu'elles ont fait l'une et l'autre.
En définitive, le recours se révèle partiellement bien fondé, en ce sens que les frais de première instance doivent être arrêtés à 4'106 francs (frais de motivation écrite du jugement non compris), dont 466 francs ont été avancés par la demanderesse et intimée et 3'640 francs par la défenderesse et recourante, et partagés par moitié entre les parties, les dépens étant compensés.
5. On notera qu'on parviendrait au même résultat si l'on devait considérer l'ordonnance du 4 février 1991 non comme une décision de preuve à futur relevant de la juridiction contentieuse mais comme un acte de juridiction gracieuse fondé sur l'article 367 al.2 CO pris dans son sens restreint. L'expertise a en effet révélé des défauts dans l'exécution de l'ouvrage, dus à des violations par l'entrepreneur des règles de l'art. Conformément à l'article 368 al.2 CO in fine, le maître de l'ouvrage peut donc prétendre, en plus de la réparation des défauts eux-mêmes, au remboursement des frais d'expertise qu'il a dû engager, au titre de dommages et intérêts. L'indemnité à laquelle il peut prétendre de ce chef peut toutefois être réduite en application de l'article 44 CO auquel renvoie l'article 99 al.3 CO (Tercier, op. cit. no 3629). Or, on peut en l'espèce reprocher au maître de l'ouvrage d'avoir contribué dans une mesure certaine à la naissance de ce dommage particulier : si W. avait accepté de verser un acompte sur le prix de l'ouvrage (dont le montant aurait pu être négocié), comme le lui demandait G. SA, il est pratiquement certain qu'une procédure d'expertise, avec les frais qu'elle a comportés, aurait pu être évitée. Si le dommage subi s'élève de ce fait à 3'640 francs, il paraît dès lors justifié de limiter à la moitié de ce montant l'indemnité due pour sa réparation.
6. Vu l'issue du recours, les frais de la procédure de recours, de même que ceux de la motivation écrite du jugement, seront partagés par moitié entre les parties et les dépens compensés.
Le présent arrêt rend sans objet la requête d'effet suspensif déposée le 9 août 1995 par la recourante.
Par ces motifs,
LA COUR DE CASSATION CIVILE
1. Admet partiellement le recours, annule les chiffres 2 et 3 du dispositif du jugement attaqué, confirmé pour le surplus.
Statuant au fond
2. Partage par moitié entre les parties :
a) Les frais de première instance, arrêtés à 4'106 francs et avancés par la demanderesse et intimée par 466 francs et par la défenderesse et recourante par 3'640 francs.
b) Les frais de la motivation écrite du jugement, avancés par la recourante par 164 francs.
c) Les frais de la procédure de recours, avancés par la recourante par 550 francs.
3. Compense les dépens des deux instances.