A.      Le 3 octobre 1990, N., preneur, et A.

et M., bailleurs, ont conclu un "contrat de gérance

libre" - en réalité, un contrat de bail à ferme non agricole - portant sur

l'exploitation d'un café-restaurant sis à La Chaux-de-Fonds. Conclu pour 5

ans ferme, à compter du 1er novembre 1990, le contrat devait prendre fin

le 31 octobre 1995, puis se renouveler ensuite d'année en année faute

d'une résiliation donnée 4 mois d'avance pour une échéance. Initialement

fixé à 9'000 francs par mois, payable d'avance, le dernier fermage mensuel

s'est élevé à 9'882 francs. Repris dès septembre 1992 par G. SA en

qualité de bailleresse, le contrat comportait en particulier la clause

suivante, à son article 6 :

 

        "En cas de résiliation avant son échéance, mais au moins après

           deux ans d'exploitation, une redevance de 18'000 francs sera

 

         payée à Messieurs A. et M. La ré-

           siliation devra être dénoncée au moins trois mois avant."

 

 

        Par lettre recommandée du 22 novembre 1993, N.

a résilié le contrat de façon anticipée, avec effet au 31 décembre 1993.

Le 30 janvier 1995, G. SA a fait notifier à N. un

commandement de payer 24'882 francs plus intérêts à 5 % dès le 1er janvier

1994, somme représentant l'indemnité de 18'000 francs prévue à l'article 6

du contrat, ainsi que le loyer de décembre 1993 réduit à 6'882 francs, la

bailleresse concédant au fermier une créance compensante de 3'000 francs.

N. a formé opposition totale.

 

B.      Par décision du 13 avril 1995, le juge a rejeté la requête de

mainlevée de l'opposition présentée par la bailleresse. En substance, il a

considéré que, lorsque le poursuivi avait reconnu devoir le loyer de dé-

cembre 1993, il avait simultanément invoqué une créance compensante dont

le principe avait été admis par la poursuivante, mais dont le montant

n'était pas déterminé en sorte que l'exigibilité, même partielle, du fer-

mage du mois de décembre 1993 n'était pas démontrée. S'agissant de

l'indemnité de 18'000 francs, il a estimé que la clause du contrat la

fixant forfaitairement était nulle, parce que se heurtant au caractère

impératif des articles 264 et 293 CO.

 

C.      G. SA recourt contre cette décision dans la mesure

uniquement où elle a trait à l'indemnité de 18'000 francs et conclut à

l'octroi de la mainlevée provisoire à concurrence de ce montant en capital

et intérêts. Invoquant l'arbitraire et une fausse application du droit

matériel, elle soutient que l'article 6 du contrat permettait au fermier,

alternativement, de résilier le contrat pour le 31 octobre 1995 en

s'acquittant du loyer couru et sans devoir l'indemnité de 18'000 francs;

de résilier le contrat de façon anticipée en proposant un fermier de

remplacement, l'indemnité litigieuse n'étant pas non plus due dans ce cas;

enfin, de résilier le contrat après 2 ans en étant dispensé de chercher un

fermier de remplacement, mais en devant alors payer l'indemnité

conventionnelle de 18'000 francs. L'existence de ces solutions

alternatives exclurait selon elle la nullité retenue par le premier juge.

A titre subsidiaire, ce dernier aurait dû retenir que, les locaux n'ayant

pu être reloués qu'à compter du mois de mars 1994, le poursuivi restait

débiteur de 2 loyers mensuels, soit 20'286 francs (recte : 19'764 francs),

somme supérieure aux 18'000 francs réclamés.

 

D.      Le président du Tribunal et l'intimé ont renoncé à présenter des

observations.

 

                          C O N S I D E R A N T

 

1.      Il est vraisemblable que la décision attaquée, notifiée aux par-

ties le 27 avril 1995 apparemment sous pli simple, leur soit parvenue le

1er mai 1995 comme l'allègue la recourante. Interjeté dans les formes et

délai légaux, le recours est recevable.                         

 

2.      Il est très généralement admis que les articles 264 et 293 CO

sont (relativement) impératifs en ce sens qu'il ne peut y être dérogé con-

ventionnellement au détriment du locataire ou fermier (USPI, Commentaire

du bail à loyer note 2 ad. art 264 CO; Lachat/Micheli, Le nouveau droit du

bail, 2e éd. p.315; Engel, Contrats de droit suisse p.167; Zihlmann, Das

neue Mietrecht p.90). Dès lors sont nulles les clauses prévoyant une in-

demnité forfaitaire, indépendante des circonstances, à la charge du loca-

taire ou fermier qui résilie le contrat de façon anticipée (Lachat/Miche-

li, note 13 ad. p.315; Zihlmann, p.90). La décision attaquée, qui le rap-

pelle, ne saurait être tenue pour arbitraire ou contraire au droit sur ce

point.

 

3.      Conformément à l'article 20 alinéa 2 CO, si un contrat n'est

vicié que dans certaines de ses clauses, ces clauses sont seules frappées

de nullité, à moins qu'il y ait lieu d'admettre que le contrat n'aurait

pas été conclu sans elles. En l'espèce, en raison de sa nullité, l'article

6 du contrat doit en être retranché, le reste du contrat subsistant sans

changement (Gauch/Schluep/Tercier, Partie générale du droit des obliga-

tions, 2e éd. no 476). Au vu du montant limité à environ 2 mois de fermage

de la clause litigieuse et de la durée initiale de 5 ans ferme du contrat,

il apparaît en effet - à tout le moins dans le cadre de l'examen sommaire

qu'autorise une procédure de mainlevée - que les parties auraient néan-

moins conclu le contrat aux mêmes conditions, à supposer qu'elles aient

connu la nullité de la clause litigieuse, cela d'autant plus que la loi

elle-même règle les conséquences d'une résiliation anticipée signifiée par

le fermier.

 

 

        Dès lors et conformément à l'article 293 CO, il aurait appartenu

au poursuivi d'établir qu'il s'était valablement libéré de l'obligation de

payer le loyer exigible le jour du dépôt de la réquisition de poursuite

(Panchaud/Caprez, La mainlevée d'opposition § 14). Il n'a rien fait de

tel, alors que la poursuivante allègue, sans être contredite, que les lo-

caux n'ont pu être reloués que le 1er mars 1994. Dans la mesure où la

poursuivante soutenait, certes à titre subsidiaire et dans le contexte

d'une résiliation extraordinaire au sens de l'article 297 CO, que les

loyers courus restaient dus, il aurait appartenu au premier juge de

statuer sur cette question également, le libellé de la poursuite puis la

motivation de la requête de mainlevée ayant suffisamment renseigné le

débiteur sur la raison pour laquelle il était poursuivi.

 

4.      Au vu de ce qui précède, il apparaît que le recours est bien

fondé, l'intimé n'ayant pas établi sa libération du paiement du loyer des

mois de janvier et février 1994. La mainlevée provisoire de son opposition

doit en conséquence être prononcée comme demandé à concurrence de 18'000

francs en capital, montant inférieur à la somme des deux loyers dus.

L'intérêt moratoire à 5% l'an est dû dès le 20 avril 1994, échéance du

délai de grâce fixé par la poursuivante dans sa mise en demeure du 28 mars

1994.

 

5.      Vu l'issue du recours, il se justifie de mettre à la charge de

l'intimé les 3/4 des frais et une indemnité de dépens réduite pour la

procédure de première instance, ainsi que les frais et dépens de la

procédure de recours.

 

                             Par ces motifs,

                       LA COUR DE CASSATION CIVILE

 

1. Admet le recours, casse la décision attaquée et en conséquence

 

   Statuant elle-même :

 

2. Prononce la mainlevée provisoire de l'opposition formée par N.

    dans la poursuite ... à concurrence de 18'000 francs

   plus intérêts à 5 % dès le 20 avril 1994.

3. Met à la charge de l'intimé les 3/4 des frais de première instance, que

   la recourante a avancés par 222 francs, ainsi que les frais de la

   procédure de recours, avancés par 160 francs par la recourante.

 

4. Condamne l'intimé à verser à la recourante une indemnité de dépens

   globale de 500 francs pour les deux instances.

 

 

Neuchâtel, le 14 juillet 1995