A.                        Par acte authentique du 25 avril 1984 a été constituée la société anonyme A. SA au capital de 125'000 francs. J., membre fondatrice de la société, a souscrit 25 actions de 1'000 francs libérées par apports en nature selon une convention d'apports du même jour. Aux termes de cette convention, J. cède dès le 1er avril 1984 à la société anonyme en formation qui les reprend tous les actifs et passifs de la librairie B. dont elle était propriétaire. Cette reprise se base sur un bilan et un inventaire au 31 mars 1984 annexés dont J. garantit la réalité (art.1 à 3). Parmi les actifs du bilan figure un poste "garantie loyer" de 1'633 francs.

B.                        A. SA a fait notifier à J. le 13 avril 1994 un commandement de payer (poursuite numéro ...) de 1'633 francs plus intérêts à 5 % dès le 29.12.1993. La poursuivie ayant fait opposition à ce commandement de payer, la poursuivante a requis la mainlevée provisoire de cette opposition en alléguant que, contrairement à l'engagement pris, la poursuivie n'avait jamais transféré le montant représentant la garantie de loyer alors que les locaux loués à l'époque de la convention d'apports étaient libérés depuis longtemps.

                        Par la décision attaquée, le président du Tribunal du district de La Chaux-de-Fonds a rejeté la requête de mainlevée. Il a considéré en bref que, selon la convention d'apports, la poursuivie a cédé à la poursuivante la créance en restitution de la garantie qu'elle avait versée, qu'il semble ressortir d'une lettre de la poursuivie que la garantie de loyer lui a été restituée, que "l'on pourrait pouvoir en déduire que la poursuivie s'est illégitimement enrichie aux dépens de la poursuivante" mais que l'exception de prescription de l'action en restitution de l'enrichissement illégitime soulevée par la poursuivie est bien fondée, plus d'un an s'étant vraisemblablement écoulée entre le moment où la poursuivante a eu connaissance de son droit à répétition et la réquisition de poursuite.

C.                        Dans son recours contre cette décision, A. SA invoque l'erreur de droit, en particulier une fausse application des articles 62 et ss CO. Elle fait valoir en substance que la dette de la poursuivie à l'égard de la poursuivante résulte de la convention d'apports et que les dispositions sur l'enrichissement illégitime, de caractère subsidiaire, ne s'appliquent pas en l'espèce. Elle conclut à la cassation de la décision et au prononcé de la mainlevée provisoire requise, sous suite de frais et dépens.

                        Le président du tribunal a présenté quelques observations. Dans les siennes, l'intimée conclut au rejet du recours sous suite de frais et dépens.

C O N S I D E R A N T

1.                        Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2.                        Parmi les actifs cédés par l'intimée à la recourante et dont elle garantissait l'existence figurait une "garantie loyer" de 1'633 francs. On ignore sous quelle forme avait été constituée cette garantie, l'article 257e CO, qui impose le dépôt d'une telle sûreté sur un compte bancaire au nom du locataire, n'étant pas encore en vigueur à l'époque. Il est en tout cas établi (cf. la lettre du 1er avril 1993 de l'intimée à son ex-mari, administrateur de la recourante) que l'intimée a retiré le montant en garantie en déclarant qu'il était déposé sur un compte à son nom. En agissant de la sorte, elle a empêché la recourante de pouvoir disposer d'un actif qui lui avait été cédé et elle est débitrice du montant de 1'633 francs représentant la récupération de la garantie qu'elle avait cédée à la recourante.

                        Comme le relève justement la recourante, les dispositions sur l'enrichissement illégitime n'ont qu'un caractère subsidiaire par rapport aux autres actions, de sorte que lorsqu'une action est possible il n'y a aucune prétention fondée sur l'enrichissement (ATF 107 II 220, 102 II 329). Dans le cas particulier, la créance en poursuite résulte de la convention d'apports par laquelle la poursuivie a cédé à la poursuivante les droits découlant de la garantie qu'elle avait fournie pour le loyer. Ainsi, le juge de la mainlevée a faussement appliqué les articles 62 et ss CO à la présente espèce. Il en découle que la créance en poursuite n'est pas prescrite, comme l'a admis à tort la décision attaquée, du moment qu'elle est soumise à la prescription générale de dix ans (art. 127 CO) et non à celle d'un an de l'article 67 CO, ce qui entraîne la cassation de la décision.

3.                        La Cour de cassation est en mesure de statuer au fond (art.412 al.2 CPC). L'engagement pris par l'intimée de garantir les actifs cédés dont la "garantie loyer" de 1'633 francs, s'apparente à une promesse de porte-fort (art.111 CO). Ayant rendu elle-même impossible l'exécution de la prestation garantie, soit le remboursement des sûretés fournies pour le loyer à l'échéance du bail, elle doit payer le montant qu'elle a encaissé et qu'elle avait cédé à la poursuivante. Cet engagement est assimilable à une reconnaissance de dette et la demande de mainlevée provisoire est bien fondée en ce qui concerne le montant en capital. Les intérêts moratoires ne sont dus que dès la première mise en demeure prouvée, soit la notification du commandement de payer, le 13 avril 1994.

4.                        L'intimée qui succombe supportera les frais et dépens de la procédure tant de première instance que de recours.

 

 

Par ces motifs,

LA COUR DE CASSATION CIVILE

1. Admet le recours et casse la décision attaquée.

2. Statuant au fond, prononce la mainlevée provisoire de l'opposition formée par J. au commandement de payer dans la poursuite no ... à concurrence de 1'633 francs plus intérêts à 5 % dès le 13 avril 1994.

3. Met à la charge de l'intimée :

a) les frais de première instance, avancés par la recourante et arrêtés à 130 francs

b) les frais de la procédure de recours, avancés par la recourante, arrêtés à 190 francs

c) les dépens dus à la recourante pour les deux instances, arrêtés à 500 francs.