A. A la requête de A. AG, X. a reçu la notification, le 15 août 2016, dans la poursuite no (111), d'une commination de faillite portant sur la somme de 234.20 francs, plus 70 francs de frais de rappel, 60 francs de frais d’intervention et 66.60 francs de frais de commandement de payer et commination de faillite. Faute de paiement, la créancière a requis la faillite le 23 septembre 2016. Les parties ont été citées par le Tribunal civil du Littoral et du Val-de-Travers à une audience fixée au 7 novembre 2016, à 08h45. La débitrice était informée que si elle justifiait du paiement, avant l'audience et auprès du tribunal, de la somme de 530.80 francs (plus frais d'encaissement en cas de paiement à l'Office des poursuites), la poursuite serait éteinte et la faillite ne serait pas prononcée. La citation précisait que le juge statuerait même en l’absence des parties (art. 171 LP).

B. Selon une note téléphonique du greffe du tribunal civil, X. a appelé le matin de l’audience à 08h05, en disant être malade et ne pas pouvoir se présenter à l’audience ; la greffière lui a indiqué que sa présence n’était pas indispensable, comme mentionné dans la convocation, mais que le juge devrait prononcer la faillite si la créance n’était pas réglée d’ici à 08h45 ; elle a expliqué à la débitrice pourquoi elle était poursuivable par voie de faillite ; la débitrice a ensuite dit qu’elle allait donc laisser aller ; la greffière lui a encore indiqué que toutes les décisions du tribunal étaient susceptibles de recours et lui a conseillé, cas échéant, de voir cela avec un avocat.

C. Personne n'a comparu à l'audience. La faillite de la poursuivie a été prononcée par jugement du 7 novembre 2016 et le tribunal civil en a fixé l'ouverture au même jour à 09h05.

D. Le 15 novembre 2016, X. recourt contre le jugement de faillite, en concluant à son annulation, au constat de la solvabilité de la recourante et du paiement du montant litigieux et à l’annulation de la faillite, sous suite de frais et dépens des deux instances. Elle expose, en résumé, qu’elle a appelé le greffe du tribunal civil le 7 novembre 2016 à 07h45 et expliqué qu’elle souffrait d’une grippe gastro-intestinale et ne pourrait pas se rendre à l’audience, mais qu’elle souhaitait pouvoir s’acquitter du montant dû. Dans un courrier du lendemain à son mandataire, elle a ensuite expliqué les motifs de son absence à l’audience. Le 9 novembre 2016, un médecin lui a prescrit des médicaments. Elle a payé le 15 novembre 2016 la somme de 530.80 francs auprès du Tribunal cantonal. Elle n’avait pas pu faire le paiement avant, pour des raisons médicales. La recourante dépose quelques pièces, notamment un récépissé de son paiement.

E. Par ordonnance du 18 novembre 2016, le président de l'Autorité de recours en matière civile (ARMC) a suspendu l'exécution du jugement de faillite.

F. Dans ses observations du 28 novembre 2016, le premier juge indique qu’il a soumis le recours et ses annexes à la greffière qui avait eu la conversation téléphonique avec la recourante le 7 novembre 2016 à 08h05. La greffière confirme le contenu de sa note et précise que X. n’a donné aucune indication sur la nature de sa maladie, qu’elle n’a à aucun moment laissé entendre qu’elle pouvait et voulait s’acquitter de sa dette, déclarant au contraire qu’elle voulait laisser aller les choses, et qu’elle n’a nullement déclaré vouloir être présente à l’audience, ni vouloir régler son dû directement au tribunal. Le juge relève aussi que la recourante n’a pas distinctement demandé le report de l’audience, ni offert de justifier de son éventuel empêchement de comparaître. Il trouve assez révélateur que X., pourtant assistée d’un avocat dès le 8 novembre 2016, ait choisi de recourir contre le jugement de faillite, sans solliciter, au préalable ou en même temps, d’être relevée de son défaut au sens de l’article 148 CPC.

G. Les observations du premier juge ont été transmises aux parties le 1^er décembre 2016, un délai de 10 jours leur étant fixé pour observations éventuelles. Aucune des parties ne s’est déterminée au sujet des faits mentionnés dans cet écrit.

H. A la demande de l’ARMC, l’Office des poursuites a déposé des informations débiteur et un extrait du registre des poursuites. Il en ressort notamment que 117 – si on a bien compté – actes de défaut de biens, au sens des articles 115 et 149 LP, ont été délivrés contre la recourante, ceci pour un montant total à six chiffres, dont 8 durant les cinq dernières années. En plus de la poursuite ici en cause, 12 autres poursuites en sont au stade de la commination de faillite, concernant deux créanciers, soit A. AG et B., pour un montant total de plus de 28'000 francs. D’autres poursuites sont par ailleurs en cours.

I. Egalement à la demande de l’ARMC, l’Office des faillites a déposé un inventaire dans la faillite. Il en ressort que la recourante détenait, au jour de l’inventaire, des objets mobiliers d’une valeur négligeable, tous insaisissables car relevant de la stricte nécessité ou de l’article 92 al. 2 LP, et un avoir total 522.92 francs, réparti sur trois comptes bancaires.

J. Dans des observations du 2 décembre 2016, C. SA (société apparentée à A. AG) indique que la créance reste impayée, mais qu’elle serait d’accord de renoncer à l’ouverture de la faillite, au sens de l’article 174 al. 3 let. 2 LP (recte : 174 al. 2 ch. 3 LP) pour autant que la dette soit intégralement payée, y compris tous les frais de poursuites et les frais de justice.

K. Le 9 décembre 2016, la recourante rappelle qu’elle a versé 530.80 francs au greffe du Tribunal cantonal, ce qui comprend la créance, les frais de poursuite, frais de justice et intérêts. Elle demande, dans cette mesure, une décision d’annulation de la faillite et indique que C. SA doit prochainement envoyer une confirmation à ce sujet, ainsi qu’une demande de versement du montant consigné au Tribunal cantonal.

L. Le 18 décembre 2016, C. SA demande à l’ARMC de « maintenir le contenu de (son) courrier » du 2 du même mois.

C O N S I D E R A N T

1. L'appel n'étant pas recevable contre les décisions pour lesquelles le tribunal de la faillite est compétent en vertu de la LP (art. 309 let. b ch. 7 CPC), un jugement de faillite est susceptible d'un recours limité au droit, avec la particularité que des nova sont admissibles (art. 319 let. a CPC et 174 LP). Il peut s’agir de pseudo-nova, soit de faits qui existaient au moment du jugement de première instance ou s’étaient produits avant celui-ci, ces faits nouveaux étant toujours admissibles (art. 174 al. 1 2^ème phrase LP ; cf. Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 5^ème édition, no 1466 p. 347). Quant aux nova, soit des faits survenus après le jugement de première instance, la liste figurant à l’article 174 al. 2 LP est limitative et ils doivent en principe être invoqués avant l’expiration du délai de recours (Giroud, in : SchKG II, n. 26 ad art. 174).

2. Interjeté dans les formes et délai légaux (art. 321 CPC, 174 al. 1 LP), le recours est recevable.

3. Le jugement entrepris est conforme à la loi. Le premier juge devait en effet prononcer la faillite de la recourante en application de l'article 171 LP, car lorsqu'il a rendu sa décision, il n'existait pas de circonstance permettant de rejeter la requête.

4. a) La recourante soutient d’abord que le jugement de faillite devrait être annulé en raison de l’impossibilité pour elle de se présenter à l’audience du 7 novembre 2016, ceci pour des raisons médicales qu’elle estime attestées.

b) L’article 171 LP prévoit que le juge saisi d’une requête de faillite statue sans retard et même en l’absence des parties. Le droit des parties d'être entendues, protégé par l'art. 29 al. 2 Cst., comprend cependant le droit d'être cité régulièrement aux débats et d’y participer, cette garantie ayant pour but d'assurer à chaque partie le droit de ne pas être condamnée sans avoir été mise en mesure de défendre ses intérêts (ATF 131 I 185 cons. 2.1 ; arrêt du TF du 04.09.2012 [5A_466/2012] cons. 4.1.1).

c) Selon l’article 147 CPC, une partie est défaillante notamment lorsqu’elle ne se présente pas alors qu’elle avait été citée à comparaître (al. 1) et la procédure suit alors son cours sans qu’il soit tenu compte du défaut, à moins que la loi n’en dispose autrement (al. 2). En cas de défaut d’une partie à une audience, le tribunal peut citer les parties à une nouvelle audience lorsque la partie défaillante en fait la requête et rend vraisemblable que le défaut ne lui est pas imputable ou n’est imputable qu’à une faute légère (art. 148 al. 1 CPC). La requête doit être présentée dans les dix jours qui suivent celui où la cause du défaut a disparu (art. 148 al. 2 CPC). Une requête peut aussi être présentée quand une décision a déjà été communiquée aux parties (art. 148 al. 3 CPC ; cf. aussi Gozzi, BSK-ZPO, n. 43 ad art. 148). Si la requête est admise, la partie défaillante est remise dans la situation qui serait la sienne si elle avait agi en temps utile et, le cas échéant, les décisions rendues dans l’intervalle sont annulées (Gozzi, op. cit., n. 8 ad art. 149 ; Staehelin, in : ZPO Kommentar, 2^ème édition, n. 15 ad art. 148). Quand une partie défaillante dépose en même temps une demande de restitution, au sens de l’article 148 CPC, et un recours, par exemple au sens de l’article 319 CPC, la procédure de recours doit être suspendue jusqu’à ce qu’il ait été statué sur la demande de restitution, car la décision sur recours dépend du résultat de la procédure de restitution (Marbacher, in : Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO), n. 3 ad art. 149). On doit en déduire qu’en cas de défaut d’une partie à une audience au terme de laquelle un jugement a été rendu, la voie du recours est subsidiaire à celle de la demande de restitution et que la partie défaillante ne peut pas se dispenser de demander la restitution et invoquer en procédure de recours les arguments relatifs à son absence, qui auraient dû être soumis au premier juge dans le cadre d’une procédure de restitution.

d) En l’espèce, il résulte du dossier que X., contrairement à ce qu’elle a ensuite écrit à son mandataire, n’a pas, lors de son appel téléphonique au greffe du tribunal civil du 7 novembre 2016 à 08h05, demandé le renvoi de l’audience, ni à pouvoir payer le montant qui lui était réclamé. Si elle entendait obtenir la fixation d’une nouvelle audience afin d’y présenter ses arguments, voire d’y déposer la somme due, elle devait donc demander la restitution, selon la procédure prévue à l’article 148 CPC et dans le délai de dix jours dès la fin de l’empêchement. Comme elle était assistée d’un mandataire professionnel dès le 8 novembre 2016, cette voie devait lui être connue et il faut considérer qu’elle y a renoncé. Elle n’est donc pas recevable à invoquer en procédure de recours des arguments tendant à la restitution au sens de l’article 148 CPC, soit à l’annulation du jugement de faillite et à la fixation d’une nouvelle audience pour le motif qu’elle a fait défaut sans sa faute ou seulement en raison d’une faute légère à celle du 7 novembre 2016.

e) Ce qui précède dispense d’examiner formellement si les pièces 3 et 4 déposées par la recourante avec le mémoire de recours et tendant à démontrer son état physique à la date de l’audience sont admissibles. La réponse paraît plutôt négative, dans la mesure où, comme rappelé plus haut, l’article 174 al. 2 LP contient une liste limitative des nova admissibles en procédure de recours contre un jugement de faillite, liste qui comprend les pièces tendant à démontrer la vraisemblance de la solvabilité, le paiement de la dette, le dépôt du montant à rembourser auprès de l’autorité judiciaire supérieure ou le retrait de la réquisition de faillite, mais pas des pièces comme celles déposées par X. le 15 novembre 2016.

5. a) En vertu de l'article 174 al. 2 LP, l'autorité de recours peut annuler le jugement de faillite lorsque le débiteur rend vraisemblable sa solvabilité et qu'il établit par titre que la dette, intérêts et frais compris, a été payée, que la totalité du montant à rembourser a été déposée auprès de l'autorité judiciaire supérieure à l'intention du créancier ou que ce dernier a retiré sa réquisition de faillite.

b) En l'espèce, la dernière condition est remplie. En effet, la recourante a versé 530.80 francs au greffe du Tribunal cantonal, valeur 15 novembre 2016, soit la somme à payer au sens de la convocation devant le tribunal civil.

c) L’annulation du jugement de faillite est soumise à une autre condition. Il faut qu’en déposant le recours, soit dans le délai de recours, le débiteur rende vraisemblable sa solvabilité, c’est-à-dire qu’il dispose de liquidités objectivement suffisantes pour acquitter ses dettes exigibles (Cometta, in : CR-LP, n. 8 et 11 ad art. 174 ; Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et faillites, n. 44 ad art. 174 ; Giroud, op. cit., n. 26 ad art. 174, admet cependant que l’autorité de recours peut exceptionnellement accorder un délai supplémentaire). Il faut que la solvabilité du failli soit plus probable que son insolvabilité. A cet égard, il ne faut pas poser d’exigences trop sévères (Gilliéron, Commentaire, n. 45 ad art. 174 ; Cometta, op. cit., n. 9 ad art. 174), notamment lorsque la viabilité de l’entreprise du débiteur ne saurait être déniée d’emblée et que le manque de liquidités suffisantes apparaît passager (arrêts du TF du 20.04.2012 [5A_118/2012] cons. 3.1, et du 24.06.2008 [5A_229/2008]; cf. aussi le Message du Conseil fédéral FF 1991 III 1 et ss, p. 130-131).

Selon la doctrine, le débiteur doit prouver qu’il n’existe pas ou plus contre lui d’actes de défaut de biens définitifs après saisie, au sens des articles 115 al. 1 et 149 LP, et/ou d’actes de défaut de biens après faillite mentionnant qu’il a reconnu sa dette, au sens de l’article 265 al. 1 LP (Gilliéron, Commentaire, n. 43 ad art. 174). En d’autres termes, la solvabilité est en principe exclue s’il existe de tels actes de défaut de biens, à moins que le débiteur ne prouve avoir éteint les dettes avant l’expiration du délai de recours (Cometta, op. cit., n. 10 ad art. 174). D’après le Tribunal fédéral, le débiteur doit aussi, pour rendre vraisemblable qu'il est solvable, établir qu'aucune requête de faillite dans une poursuite ordinaire ou dans une poursuite pour effets de change n'est pendante contre lui et qu'aucune poursuite exécutoire n'est en cours (arrêt du TF du 20.04.2012 [5A_118/2012] cons. 3.1). Cela implique notamment que lorsqu’il y a des poursuites ayant atteint le stade de la commination de faillite, le débiteur doit en principe prouver par titre qu’une des hypothèses indiquées à l’article 174 al. 2 ch. 1 à 3 LP (dette payée, intérêts et frais compris, totalité du montant à rembourser déposée auprès de l'autorité judiciaire supérieure à l'intention du créancier ou retrait, par le créancier, de sa réquisition de faillite) est réalisée, à moins que ne résulte du dossier la vraisemblance qualifiée de l’existence de disponibilités ou liquidités objectivement suffisantes pour payer ces dettes, mais aussi pour faire face aux autres prétentions exigibles (Cometta, op. cit., n. 13 ad art. 174).

En principe, s'avère insolvable le débiteur qui, par exemple, laisse des comminations de faillite s'accumuler, fait systématiquement opposition et ne paie pas même des montants peu élevés ; dans ce contexte, l'appréciation de la solvabilité repose donc sur une impression générale fondée sur les habitudes de paiement du failli (arrêt du TF du 11.08.2011 [5A_328/2011] cons. 4.1.1).

Cela étant, pour établir que la solvabilité est plus probable que l’insolvabilité, des allégués du débiteur ne suffisent pas et la solvabilité doit être rendue vraisemblable par des titres comme des récépissés de paiement, des attestations concernant les biens dont le débiteur dispose, des listes de débiteurs, des comptes annuels, un bilan intermédiaire, etc. (Giroud, op. cit., n. 26 ad art. 174). Seuls les moyens à disposition immédiatement et concrètement disponibles doivent être pris en considération, alors que ceux futurs et attendus, encore que possibles, ne doivent pas l’être (Cometta, op. cit. n. 8 ad art. 174 ; Gilliéron, Commentaire, n. 42 ad art. 174 ; Giroud, op. cit., n. 26 ad art. 174). La procédure de recours contre un jugement de faillite ne vise donc pas à accorder un temps supplémentaire au débiteur pour assainir sa situation financière, faire annuler des actes de défaut de biens ou encore trouver des arrangements avec ses créanciers, ceci contrairement à ce qui est le cas en procédure concordataire.

d) En l'espèce, 117 actes de défaut de biens, au sens des articles 115 et 149 LP, ont été délivrés contre la recourante, pour un montant total à six chiffres, dont 7 durant les cinq dernières années. La recourante n’a en outre pas prouvé par titres, ni même allégué que les 12 poursuites ayant atteint le stade de la commination de faillite, pour un montant total de plus de 28'000 francs, étaient éteintes ou que les réquisitions avaient été retirées. A la date de l’inventaire, elle ne disposait – outre d’un mobilier non saisissable – que de 522.92 francs sur ses comptes bancaires, montant plus que largement insuffisant pour désintéresser les créanciers concernés par ce qui précède. Elle n’a produit aucune pièce pour établir ses revenus actuels et on ne peut donc pas considérer qu’ils lui permettraient d’apurer son passif dans un délai raisonnable. Sa situation, examinée globalement, amène de toute manière au constat que même un revenu élevé ne le lui permettrait pas. La recourante ne dit en outre rien des sociétés – D. SA et E., Import-Export – en relation avec lesquelles elle est inscrite au registre du commerce. Dès lors, on ne peut pas considérer qu’elle aurait établi qu’elle dispose de liquidités objectivement suffisantes pour acquitter ses dettes exigibles, en fonction de ses moyens concrètement et immédiatement disponibles, ni que sa solvabilité est plus vraisemblable que son insolvabilité. Le recours est dès lors mal fondé.

6. Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté. La date d’ouverture de la faillite doit être fixée à celle du présent arrêt (Gilliéron, Commentaire, n. 66 ad art. 174). Les frais seront mis à la charge de la recourante. Il n'y a pas lieu à octroi de dépens, l’intimée ayant procédé sans le concours d’un mandataire professionnel et n’ayant déposé que de très brèves observations. La somme de 530.80 francs consignée par la recourante doit être versée à l’Office des faillites, pour entrer dans la masse en faillite.

Par ces motifs,
L'AUTORITé DE RECOURS EN MATIERE CIVILE

1. Rejette le recours.

2. Dit que la faillite de X. prend effet le 6 janvier 2017, à 14h00.

3. Met les frais de la procédure, arrêtés à 700 francs, à la charge de la recourante, qui les a avancés.

4. Dit qu’il n’y a pas lieu à octroi de dépens.

5. Invite le greffe du Tribunal cantonal à verser à l’Office des faillites, à La Chaux-de-Fonds, la somme de 530.80 francs consignée par la recourante.

Neuchâtel, le 6 janvier 2017

Art. 148 CPC

Restitution

¹ Le tribunal peut accorder un délai supplémentaire ou citer les parties à une nouvelle audience lorsque la partie défaillante en fait la requête et rend vraisemblable que le défaut ne lui est pas imputable ou n'est imputable qu'à une faute légère.

² La requête est présentée dans les dix jours qui suivent celui où la cause du défaut a disparu.

³ Si une décision a été communiquée, la restitution ne peut être requise que dans les six mois qui suivent l'entrée en force de la décision.

Art. 319 CPC

Objet du recours

Le recours est recevable contre:

a. les décisions finales, incidentes et provisionnelles de première instance qui ne peuvent faire l'objet d'un appel;

b. les autres décisions et ordonnances d'instruction de première instance:

1. dans les cas prévus par la loi,

2. lorsqu'elles peuvent causer un préjudice difficilement réparable;

c. le retard injustifié du tribunal.

Art. 174¹ LP

Recours

¹ La décision du juge de la faillite peut, dans les dix jours, faire l'objet d'un recours au sens du CPC². Les parties peuvent faire valoir des faits nouveaux lorsque ceux-ci se sont produits avant le jugement de première instance.

² L'autorité de recours peut annuler l'ouverture de la faillite lorsque le débiteur rend vraisemblable sa solvabilité et qu'il établit par titre que l'une des conditions suivantes est remplie:

1. la dette, intérêts et frais compris, a été payée;

2. la totalité du montant à rembourser a été déposée auprès de l'autorité judiciaire supérieure à l'intention du créancier;

3. le créancier a retiré sa réquisition de faillite.

³ Si l'autorité de recours accorde l'effet suspensif, elle ordonne simultanément les mesures provisionnelles propres à préserver les intérêts des créanciers.

¹ Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 21 juin 2013, en vigueur depuis le 1^er janv. 2014 (RO 2013 4111; FF 2010 5871).
² RS 272