A. Le 30 janvier 2015, X. a déposé une demande unilatérale en divorce contre A., devant le Tribunal civil du Littoral et du Val-de-Travers. Il concluait en particulier au prononcé du divorce en vertu de l’article 115 CC, au partage par moitié de l’avoir LPP de l’épouse, à une contribution d’entretien en sa faveur du 1^er février 2015 au 31 décembre 2020 et au partage des meubles, sous suite de frais et dépens. Il alléguait, en substance, qu’atteint de maladie mentale, il avait été amené à conclure le 5 octobre 2005 un mariage à l'étranger, avec une femme qui n’avait en fait pas l’intention de fonder une famille. Il n’avait vu son épouse que deux fois dans son pays d'origine avant le mariage, auquel la famille de la mariée n’avait même pas assisté. Ils n’avaient jamais fait de sorties ou d’activités ensemble, l’épouse faisant tout pour éviter d’être vue avec son mari. Le demandeur avait manifesté à quelques reprises l’intention de divorcer, mais en avait toujours été dissuadé. Dès que l’épouse et ses enfants avaient obtenu la nationalité suisse, la situation était devenue encore plus dure à la maison et il avait réalisé que son épouse l’avait trompé sur ses réelles motivations. X. déposait des preuves littérales, sollicitait l’interrogatoire des parties et l’audition de six témoins (sa sœur, sa mère, un responsable d'atelier, un collaborateur d'une institution d'aide, une collaboratrice de l’Office AI et un médecin généraliste) et requérait notamment, du Service des migrations, la production du dossier de la défenderesse.

B. Le tribunal civil a tenu une audience le 27 avril 2015. Les parties ont discuté la question des mesures protectrices de l’union conjugale, sans parvenir à un accord. Elles ont été entendues. Le demandeur a confirmé la demande en divorce. La défenderesse a admis le principe du divorce, mais sur la base de l’article 114 CC, et admis ou rejeté les autres conclusions. Le juge a constaté qu’un accord total n’était pas possible et que le demandeur renonçait à compléter par écrit la motivation de sa demande. Il a fixé à la défenderesse un délai pour déposer sa réponse.

C. Dans sa réponse du 13 mai 2015, la défenderesse a conclu au prononcé du divorce, à la fixation de l’indemnité équitable à verser par elle au demandeur au sens de l’article 124 CC, à ce qu’il soit dit qu’aucune contribution d’entretien n’était due, au constat que le régime matrimonial était liquidé et au rejet de la demande pour le surplus, sous suite de frais et dépens. Elle exposait notamment qu’elle avait tenté d’inclure son mari dans ses activités, mais que celui-ci préférait passer la majeure partie de son temps seul dans sa chambre. Il avait toujours voulu avoir sa propre chambre, afin d’y garder ses affaires. La mère et la sœur de son mari géraient son argent et payaient ses factures. La défenderesse s’interrogeait sur la capacité de discernement du demandeur, malgré le fait que celui-ci n'avait pas de curateur. Pour elle, si le divorce devait être prononcé, c’était par consentement mutuel.

D. Les parties ont ensuite répliqué et dupliqué. Suite à une annonce des autorités cantonales, une procédure d’annulation éventuelle de la naturalisation facilitée de A. a été ouverte par le Secrétariat d’Etat aux migrations.

E. A l’audience du tribunal civil du 8 décembre 2015, le mandataire du demandeur a indiqué qu’il ne valait pas la peine de tenter une nouvelle conciliation et que son client souhaitait que la procédure contradictoire soit conduite à son terme. Les parties ont plaidé. Le demandeur a confirmé ses propositions tendant à l’audition de sa sœur et du responsable d’atelier, mais renoncé aux autres témoignages (sa mère étant au demeurant décédée dans l’intervalle). La défenderesse s’en est remise à la décision du juge au sujet des preuves. Le juge a indiqué qu’il statuerait par écrit au sujet des preuves.

F. Par ordonnance de preuves du 20 juillet 2016, le Tribunal civil du Littoral et du Val-de-Travers a admis les preuves proposées par les parties, à l’exception des témoignages et du dossier du Service des migrations invoqués par le demandeur. Il a aussi invité les parties à déposer des documents, essentiellement sur des questions financières, chargé le greffe de fixer une audience pour l’interrogatoire des parties et dit que les frais suivraient le sort de la cause au fond. Le juge a notamment considéré que le principe du divorce était admis par les deux parties et que l’existence d’une cause de divorce n’était pas manifeste, de sorte que la procédure devait se poursuivre selon les dispositions sur le divorce sur requête commune, en application de l’article 292 CPC.

G. Le 22 août 2016, X. recourt contre cette ordonnance, en concluant à son annulation, au constat de l’existence d’une cause de divorce au sens de l’article 115 CC, subsidiairement à ce que l’instruction des preuves requises par le recourant soit ordonnée, et à l’octroi de l’assistance judiciaire totale, sous suite de frais et dépens. Après un rappel des faits, il expose, en résumé, qu’il ne pouvait pas demander l’annulation du mariage pour le motif que son épouse n’entendait pas fonder une communauté conjugale, mais éluder la législation sur les étrangers, car l’article 105 ch. 4 CC, introduit le 1^er janvier 2008, ne s’appliquait pas à titre rétroactif. Les deux témoignages demandés et le dossier requis du Service des migrations devaient étayer l’insupportable union qu’il avait vécue durant toutes ces années. Le dossier du Service des migrations devait apporter des éléments factuels et chronologiques démontrant que, dès l’obtention de la nationalité suisse, l’épouse s’était montrée plus dure encore envers lui, et qu’elle avait déjà envisagé une séparation après avoir obtenu un permis C, mais ensuite abandonné ses démarches. Comme il est impensable que la défenderesse admette les intentions réelles qu’elle avait au moment du mariage, le juge, en refusant d’ordonner les preuves requises, « annihile le combat du demandeur à faire reconnaître la tromperie de son épouse et dont il a été victime ». Il souhaite un divorce au sens de l’article 115 CC. Les éléments dont disposait le juge devaient être suffisants pour retenir que cette disposition s’appliquait ou tout au moins lui permettre d’ordonner le complément de preuves. Le demandeur estime que son doit d’être entendu a été violé et que le juge a aussi constaté des faits de manière inexacte.

H. Dans ses observations du 5 septembre 2016, la défenderesse conclut à l’irrecevabilité du recours, en tant qu’il concerne la constatation de l’existence d’une cause de divorce au sens de l’article 115 CC, et au rejet du recours pour le surplus, sous suite de frais et dépens. Pour elle, l’administration des preuves requises ne se justifie nullement, dans la mesure où elle consent au principe même du divorce. Le fait de procéder à l’audition de l’ensemble des témoins contreviendrait au principe de célérité.

I. Le premier juge n’a pas présenté d’observations.

C O N S I D E R A N T

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable à ce titre (art. 321 al. 2 CPC).

2. L'article 319 CPC prévoit que le recours est recevable contre les décisions finales, incidentes et provisionnelles de première instance qui ne peuvent faire l'objet d'un appel (let. a), contre les autres décisions et ordonnances d'instruction de première instance dans les cas prévus par la loi (let. b ch. 1) ou lorsqu'elles peuvent causer un préjudice difficilement réparable (let. b ch. 2) et contre le retard injustifié du tribunal (let. c).

3. a) L’ordonnance de preuves est une ordonnance d'instruction, au sens de l'article 319 let. b CPC, par laquelle le juge détermine le déroulement formel et l'organisation matérielle de l'instance, en l'occurrence l’opportunité de l'administration de preuves (cf. Jeandin, in : CPC commenté, n. 11 et 14 ad art. 319). La loi – soit l’article 154 CPC - ne prévoyant pas le recours contre une ordonnance de preuves, un tel recours n’est recevable que si la décision peut causer un préjudice difficilement réparable (art. 319 let. b ch. 2 CPC).

b) La notion de préjudice difficilement réparable de l'article 319 let. b ch. 2 CPC vise les inconvénients de nature juridique, mais aussi toute incidence dommageable, y compris financière ou temporelle, pourvu qu'elle soit difficilement réparable ; l'instance supérieure doit se montrer exigeante, voire restrictive, avant d'admettre que la condition du préjudice difficilement réparable est réalisée, sous peine d'ouvrir le recours contre toute décision ou ordonnance d'instruction, ce que le législateur a clairement exclu ; il s'agit de se prémunir contre le risque d'un prolongement sans fin du procès (Jeandin, op. cit., n. 22 ad art. 319, avec les références). Un préjudice difficilement réparable existe notamment quand un désavantage subi par la partie ne peut pas être entièrement réparé par un jugement au fond qui lui serait favorable, ou quand sa situation est péjorée de manière significative par la décision litigieuse (Freiburghaus/Afheldt, in ZPO Kommentar, 2^ème édition, n. 14 ad art. 319 CPC; Reich, in Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO), n. 8 ad art. 319 CPC ; ATF 134 III 188 cons. 2.1 et c. 2.2). La question de savoir s'il existe un préjudice difficilement réparable s'apprécie par rapport aux effets de la décision incidente sur la cause principale, respectivement la procédure principale (ATF 137 III 380 cons. 1.2.2; arrêt du TF du 11.01.2012 [4A_560/2011] cons. 2.2).

c) L’admissibilité d'un recours contre une ordonnance de preuves doit demeurer exceptionnelle : les ordonnances de preuves et le refus d'ordonner une preuve doivent en règle générale être contestés dans le cadre du recours ou de l'appel contre la décision finale (FF 2006 6841 p. 6984; Reich, op. cit., n. 8 ad art. 319 CPC; Hasenbähler, Kommentar zur ZPO, n. 25 ad art. 154 CPC). Le seul fait que le recourant ne puisse se plaindre d'une violation des dispositions en matière de preuves qu'à l'occasion d'un appel sur le fond ne constitue pas en soi un préjudice difficilement réparable (Message du Conseil fédéral du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse, FF 2006 6841, p. 6984 ; Jeandin, op. cit., n. 22 ad art. 319 ; Reich, op. cit., n. 8 et 10 ad art. 319 CPC). Comme exemples de cas, relatifs aux preuves, dans lesquels un préjudice difficilement réparable devrait être admis, un auteur mentionne celui d'une ordonnance de preuves admettant l'audition de vingt-cinq témoins, dont une dizaine par voie de commission rogatoire dans un pays réputé pour sa lenteur en matière d'entraide et en vue d'instruire sur un fait mineur, celui du refus de mettre en œuvre la force publique pour obliger une partie à produire des pièces essentielles et celui d'une ordonnance admettant une preuve contraire à la loi ou qui viole le droit au refus de collaborer (Jeandin, op. cit., n. 23 ad art. 319). Comme autres exemples, la doctrine mentionne encore le refus d'administrer immédiatement une preuve qui est en danger, au sens de l'article 158 CPC, et les décisions qui ont pour effet de rendre le procès plus coûteux ou de le prolonger (ce qu'il convient cependant d'interpréter avec retenue, car l'ouverture du recours dans ces cas a en elle-même pour effet de prolonger le procès), soit par exemple celles qui ordonnent des expertises particulièrement coûteuses et qui vont prendre un temps particulièrement long (Hoffmann-Nowotny, in ZPO-Rechtsmittel, Berufung und Beschwerde, n. 26-28 ad art. 319 CPC).

d) En l’espèce, le recourant n’expose pas en quoi l’ordonnance entreprise lui causerait un préjudice qu’une décision finale favorable ne pourrait pas réparer ou ne pourrait réparer que difficilement : il se contente de dire que le recours est recevable car il est dirigé contre une ordonnance de preuves, objet du recours selon l’article 319 let. b CPC. Cette motivation est insuffisante (art. 321 CPC) et il ne résulte au surplus pas du dossier que le risque d’un préjudice difficilement réparable existerait. Le recours est dès lors irrecevable. Il est de toute manière mal fondé, comme on le verra ci-après.

4. a) Selon l’article 320 CPC, le recours est recevable pour violation du droit (let. a) et constatation manifestement inexacte des faits (let. b). L’Autorité de recours en matière civile ne revoit donc la cause qu’avec un pouvoir de cognition restreint, s’agissant des faits.

b) Le grief de constatation manifestement inexacte des faits, au sens de l'article 320 let. b CPC, se recoupe avec celui d'arbitraire, au sens de l'article 9 Cst., dans l'appréciation des preuves ou dans l'établissement des faits, le pouvoir d'examen conféré à l'instance de recours étant le même que celui du Tribunal fédéral appelé à statuer sur un recours en matière civile, selon l'article 97 al. 1 LTF (Jeandin, op. cit., n. 4 à 6 ad art. 320, avec les références qu'il cite). Selon la jurisprudence fédérale, en matière d'appréciation des preuves et d'établissement des faits, l'autorité fait montre d'arbitraire lorsqu'elle ne prend pas en compte, sans raison sérieuse, un moyen de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur le sens et la portée d'un tel élément, ou encore lorsqu'elle tire des déductions insoutenables à partir des éléments recueillis (ATF 129 I 8 cons. 2.1; 127 I 38 cons. 2a p. 41). Cela étant, le grief portant sur la constatation inexacte des faits ne peut être admis que pour autant que celle-ci ait eu une influence déterminante sur le résultat de la procédure, soit s'agissant de faits pertinents (idem, n. 5 ad art. 319, et Hofmann/Lüscher, Le Code de procédure civile, 2^ème édition, p. 300).

5. a) Le refus, par le premier juge, de certaines des preuves proposées par le recourant repose sur le constat que les parties ont accepté le divorce, qu’un motif de divorce n’est pas avéré, au sens de l’article 292 al. 2 CPC, que la procédure doit donc se poursuivre selon les dispositions sur le divorce sur requête commune, conformément à l’article 292 al. 1 CPC, et – implicitement – que seules les preuves concernant des éléments pertinents dans ce cadre doivent être administrées.

b) Le divorce sur demande unilatérale est régi par les articles 114 et 115 CC. Un époux peut demander unilatéralement le divorce lorsque, au début de la litispendance de la demande ou au jour du remplacement de la requête commune par une demande unilatérale, les conjoints ont vécu séparés pendant deux ans au moins (art. 114 CC). Avant l'expiration de ce délai, chaque époux peut toutefois demander le divorce en invoquant que des motifs sérieux, qui ne lui sont pas imputables, rendent la continuation du mariage insupportable (art. 115 CC). Selon le Tribunal fédéral (cons. 28.08.2009 [5A_422/2009] cons. 4.1, avec les références), le divorce sur demande unilatérale après suspension de la vie commune pendant deux ans au moins (art. 114 CC) constitue une cause absolue de divorce, en ce sens que la rupture du lien conjugal est présumée, de manière irréfragable, après l'écoulement d'un délai de deux ans et la cause de divorce instaurée par l'art. 115 CC est ainsi subsidiaire par rapport à celle de l'art. 114 CC ; lorsque le demandeur invoque les deux motifs de séparation, le tribunal saisi doit avant tout examiner si les conditions de l'art. 114 CC sont remplies ; dans l'affirmative, l'intérêt juridique à l'examen de la demande sous l'angle de l'art. 115 CC disparaît.

c) Selon l’article 291 CPC, le tribunal, suite au dépôt de la demande en divorce unilatérale, cite les parties aux débats et vérifie l'existence du motif de divorce (al. 1). Si le motif de divorce est avéré, le tribunal tente de trouver un accord entre les époux sur les effets du divorce (al. 2). Si le motif de divorce n'est pas avéré ou qu'aucun accord n'est trouvé, le tribunal fixe un délai au demandeur pour déposer une motivation écrite (al. 3).

d) L’article 292 CPC traite de la transformation du divorce sur demande unilatérale en divorce sur requête commune. Il stipule que la suite de la procédure est régie par les dispositions relatives au divorce sur requête commune à condition que les époux aient vécu séparés pendant moins de deux ans au début de la litispendance (al. 1 let. a) ou qu’ils aient accepté le divorce (al. 1 let. b). Si le motif de divorce invoqué est avéré, la procédure ne se poursuit pas selon les dispositions sur le divorce sur requête commune (al. 2).

e) Pour déterminer si un motif de divorce est avéré, il ne s’agit pas d’administrer une procédure probatoire complète à ce stade, mais de vérifier, essentiellement sur la base de l’audition des parties et des pièces produites, si le motif est « avéré » (steht fest, sussiste) ; on est alors proche de la notion de fait clair, non litigieux ou susceptible d’être immédiatement prouvé, selon l’article 257 al. 1 let. a CPC (Tappy, in : CPC commenté, n. 10 ad art. 291). Le constat qu’un motif de divorce au sens de l’article 115 CC est prouvé peut intervenir, malgré les dénégations du défendeur et hors l’hypothèse d’un aveu, par exemple par un jugement pénal attestant des sévices graves (idem, n. 11 ad art. 291, qui se réfère à ATF 127 III 129 cons. 3c, JdT 2002 I 155).

f) On peut déduire de tout cela que le législateur, qui a renoncé à la construction du divorce sur faute d’une des parties, a voulu un système simple, permettant d’abord le prononcé du divorce, selon la procédure sur requête commune, après deux ans de séparation, quels qu’en soient les motifs. S’il n’y a pas eu de séparation de cette durée, la procédure se poursuit selon la procédure sur requête commune quand les parties admettent le principe du divorce. Les motifs pour lesquels les parties souhaitent divorcer n’ont alors pas d’importance et il n’y a notamment pas lieu d’administrer des preuves à ce sujet. Cependant, si un motif de divorce – continuation du mariage insupportable en raison de faits non imputables au demandeur – est déjà avéré au moment de l’audience de conciliation prévue par l’article 291 CPC, l’instance ne se poursuit pas selon la procédure sur requête commune. Un motif de divorce est avéré s’il résulte clairement de l’audition des parties ou des pièces produites. En d’autres termes, dans le système de la loi, le constat que le divorce doit être prononcé ne repose plus que très subsidiairement sur l’éventuelle faute de l’un ou l’autre époux, mais bien, généralement, sur des éléments objectifs, soit une durée déterminée de séparation (deux ans) ou, à défaut, l’accord des parties sur le principe du divorce. Quand l’une de ces hypothèses est réalisée, la procédure se poursuit selon les dispositions applicables au divorce sur requête commune, sauf si un motif de divorce est avéré, au sens rappelé ci-dessus. Le souhait du conjoint demandeur de faire établir des circonstances particulières ayant conduit à rendre le mariage insupportable pour lui n’a pas à être pris en considération, ceci d’autant moins qu’une éventuelle faute commise par le conjoint défendeur ne joue pas de rôle sur les effets du divorce (art. 119 ss CC).

g) Il n’est ici pas contesté que les parties acceptent toutes deux le divorce.

h) Le premier juge n’a pas violé le droit, ni apprécié arbitrairement des faits, en retenant qu’un motif de divorce au sens de l’article 115 CC (motifs sérieux non imputables au demandeur et qui rendent la continuation de la vie commune insupportable) n’était pas avéré, au sens rappelé plus haut. On peut évidemment se poser des questions sur les motifs qui ont amené l’intimée à épouser un homme atteint de maladie mentale, qu’elle connaissait à peine et qui provenait d’une autre culture que la sienne. On peut aussi envisager sérieusement que la vie commune n’a pas été très satisfaisante pour le recourant. Cependant, il n’était pas arbitraire de retenir qu’aucun motif de divorce n’était avéré, dans la mesure où la défenderesse contestait les allégations du demandeur au sujet de ses motivations réelles, où la vie commune a tout de même duré une dizaine d’années (une éventuelle motivation purement utilitaire de la part de l’épouse devait, le cas échéant, être discernable assez rapidement par l’époux, malgré son handicap, et aurait pu amener celui-ci à une action plus rapide) et où le demandeur, qui bénéficiait apparemment d’un soutien constant de la part de sa sœur et de sa mère, aurait eu la possibilité de se soustraire à l’union si celle-ci avait été d’emblée ou presque insupportable. Il n’était donc pas insoutenable de retenir que les éléments immédiatement disponibles ne démontraient pas, ou en tout cas pas de manière suffisante, l’existence d’un motif de divorce au sens de l’article 115 CC, même s’il était clair que le demandeur souffrait d’une situation qui ne correspondait pas à celle qu’il avait en vue au moment où il s’était marié.

i) Le recours est dès lors infondé. Cela dispense d’examiner si les preuves proposées par le recourant, au sens précisé à l’audience du 8 décembre 2015, et refusées par le premier juge permettraient vraiment d’établir un motif de divorce au sens de l’article 115 CC. On peut en douter. Le tribunal civil ne pourrait guère considérer comme spécialement probantes les déclarations de la sœur du recourant, vu la proximité évidente – et d’ailleurs sans doute bénéfique – entre elle et son frère. Il ne semble pas que les déclarations qu’aurait pu faire un responsable d’atelier auraient pu établir un tel motif, dans la mesure où on ne voit pas ce qu’il aurait pu constater lui-même – soit indépendamment de confidences que le recourant aurait pu lui faire - sur les conditions de vie du couple, par exemple sur l’absence d’égards pour le recourant de la part des enfants de l’intimée, l’usage de l’espagnol entre eux et leur mère au domicile commun ou encore l’utilisation de la salle de bains au domicile conjugal . Il paraît enfin peu probable que le dossier du Service des migrations contienne des informations sur la vie du couple, provenant d’autres sources que le recourant ou son entourage. Dès lors, il n’est pas exclu que les preuves proposées pouvaient auraient aussi pu être refusées en fonction de leur absence de pertinence pour l’établissement de faits relevants.

6. Le recours est donc irrecevable et au surplus mal fondé. Il était dépourvu de chances de succès, de sorte que l’assistance judiciaire doit être refusée (art. 117 let. b CPC). Le recourant devra prendre à sa charge les frais de la procédure de recours et, pour celle-ci aussi, verser une indemnité de dépens à l’intimée. Cette indemnité sera relativement modeste, l’intimée ayant pu se limiter à de brèves observations.

Par ces motifs,
L'AUTORITé DE RECOURS EN MATIERE CIVILE

1. Rejette le recours, irrecevable et au surplus mal fondé.

2. Rejette la requête d’assistance judiciaire.

3. Arrête les frais de la procédure de recours à 500 francs et les met à la charge du recourant.

4. Condamne le recourant à verser à l’intimée, pour la procédure de recours, une indemnité de dépens de 300 francs.

Neuchâtel, le 22 septembre 2016

Art. 115¹CC

Rupture du lien conjugal

Un époux peut demander le divorce avant l'expiration du délai de deux ans, lorsque des motifs sérieux qui ne lui sont pas imputables rendent la continuation du mariage insupportable.

¹ Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 19 déc. 2003 (Délai de séparation en droit du divorce), en vigueur depuis le 1^er juin 2004 (RO 2004 2161; FF 2003 3490 5310).

Art. 291 CPC

Audience de conciliation

¹ Le tribunal cite les parties aux débats et vérifie l'existence du motif de divorce.

² Si le motif de divorce est avéré, le tribunal tente de trouver un accord entre les époux sur les effets du divorce.

³ Si le motif de divorce n'est pas avéré ou qu'aucun accord n'est trouvé, le tribunal fixe un délai au demandeur pour déposer une motivation écrite. Si le délai n'est pas respecté, la demande est déclarée sans objet et rayée du rôle.

Art. 292 CPC

Transformation en divorce sur requête commune

¹ La suite de la procédure est régie par les dispositions relatives au divorce sur requête commune à condition que les époux:

a. aient vécu séparés pendant moins de deux ans au début de la litispendance;

b. aient accepté le divorce.

² Si le motif de divorce invoqué est avéré, la procédure ne se poursuit pas selon les dispositions sur le divorce sur requête commune.

Art. 319 CPC

Objet du recours

Le recours est recevable contre:

a. les décisions finales, incidentes et provisionnelles de première instance qui ne peuvent faire l'objet d'un appel;

b. les autres décisions et ordonnances d'instruction de première instance:

1. dans les cas prévus par la loi,

2. lorsqu'elles peuvent causer un préjudice difficilement réparable;

c. le retard injustifié du tribunal.

Art. 320 CPC

Motifs

Le recours est recevable pour:

a. violation du droit;

b. constatation manifestement inexacte des faits.

Art. 1151 CC