A. Depuis juillet 1981, G. a exploité un atelier de
polissage à La Chaux-de-Fonds. Ce faisant, il a été régulièrement inscrit
au registre du commerce, en raison individuelle, depuis août 1981. Durant
les années 1989 et 1990, les affaires de G. ont commencé à
péricliter, un gros débiteur étant tombé en faillite et les clients habi-
tuels réduisant leurs commandes. Confronté à cette situation, G. a toutefois continué ses activités, alors même que sa fiduciaire
lui avait conseillé en 1993 de déposer son bilan.
Sur plainte déposée par la Caisse cantonale neuchâteloise de
compensation le 12 avril 1994, une instruction a été ouverte pour infrac-
tion à l'article 87 LAVS contre G. , dont la faillite a été
prononcée le 26 septembre 1994.
Durant l'instruction, une expertise sommaire des comptes du pré-
venu a été établie par F. , de la société V. S.A.. Celui-ci a
considéré que le prévenu n'avait pas tenu de comptabilité pour les années
1993 et 1994. Il s'est aussi penché sur les causes de la faillite et sur
les mouvements du compte privé du recourant. Son rapport a été déposé dé-
but novembre 1995 et transmis à mi-novembre au mandataire du prévenu (D.
72). Interrogé le 22 février 1996 par la juge d'instruction, en présence
de son mandataire, G. s'est exprimé sur les faits qui lui
étaient reprochés, soit une violation de l'obligation de tenir une compta-
bilité, subsidiairement une inobservation des prescriptions légales sur la
comptabilité, une infraction à l'article 87 LAVS, et une infraction à
l'article 112 al. 2 LAA. Les témoins B. et R. ont tous deux été
interrogés en date du 4 avril 1996, en tant que l'une établissait pour le
prévenu les écritures dans les livres qu'il transmettait ensuite à sa fi-
duciaire au sein de laquelle travaillait l'autre.
Le 9 avril 1996, le juge d'instruction avisait le ministère pu-
blic, conformément à l'article 110 CPP, qu'elle avait étendu l'instruction
à l'infraction des articles 166, subsidiairement 325 CP, et 112 LAA. Le
même jour, le juge avisait les parties conformément à l'article 133 CPP
que le but de l'instruction paraissait atteint. Dans le délai qui lui
était accordé, le prévenu, par son mandataire, déposait une correspondance
de la banque X. . Il ne requérait toutefois aucune autre mesure d'instruction, ni ne déposait de pièce, se contentant de contester l'expertise F. .
Après clôture de l'instruction, le substitut du procureur a ren-
voyé le prévenu devant le Tribunal de police du district de La Chaux-de-
Fonds par ordonnance du 25 avril 1996, requérant contre lui une peine de 5
mois d'emprisonnement.
B. En audience du 31 octobre 1996, l'avocat du prévenu déposa trois
livres de compte. Après avoir entendu le témoin P. , gestionnaire
des crédits à la banque X. , le Tribunal de police rendit son jugement en date du 14 novembre 1996. En bref, le jugement attaqué retient que G. a cessé en 1993 de transmettre ses livres à sa fiduciaire et que, ce faisant, il renonçait à tenir une comptabilité. Par là même, il ne pouvait que se rendre compte que sa situation financière deviendrait excessivement difficile voire impossible à établir. Le premier juge retient encore que les documents déposés en audience ne changent rien à ce constat.
Ces mêmes pièces, tenues jusqu'en septembre 1993, étaient à disposition de
l'expert, qui n'a pourtant pas pu faire de bilan au 31 octobre 1993. Le
jugement de première instance retient aussi que le défaut de paiement des
cotisations sociales par le prévenu est intervenu dès 1991, et que durant
les années 1991 à 1994, le prévenu a bénéficié de ressources par la voie
d'un compte privé. Dès lors, en choisissant de donner satisfaction aux
créanciers les plus menaçants pour parer au plus pressé, le prévenu a com-
mis une infraction aux articles 87 LAVS et 112 LAA. Le premier juge a con-
damné G. à trois mois d'emprisonnement avec sursis pendant
trois ans, sursis conditionné à la réparation du dommage de la Caisse
cantonale neuchâteloise de compensation par le versement de mensualités de
200 francs. Le prévenu a été condamné aux frais de la cause par 11'320
francs.
C. G. se pourvoit en cassation contre ce jugement
en concluant à sa libération des fins de la poursuite pénale. Dans son
pourvoi, G. se plaint d'une violation de l'article 110 CPP
lors de l'extension de la prévention aux articles 166 CP, subsidiairement
325 CP, et 112 al. 2 LAA. Il fait valoir une mauvaise application de
l'article 166 CP, estimant que les pièces déposées en audience permet-
taient de rétablir sa situation financière, ainsi que des articles 87 al.
3 LAVS et 112 al. 2 LAA. Enfin, G. critique les conditions
posées au sursis et l'ampleur des frais mis à sa charge.
D. La Caisse cantonale de compensation, plaignante, a formulé des
observations par lettre du 19 décembre 1996. Le premier juge et le minis-
tère public s'en sont abstenus.
C O N S I D E R A N T
e n d r o i t
1. Interjeté dans les formes et délais légaux (art. 244 CPP), le
pourvoi est recevable.
2. Selon l'article 110 CPP, le juge d'instruction peut, d'office ou
sur réquisition du ministère public, étendre l'instruction à d'autres
faits ou à d'autres personnes. Il est tenu de consigner au procès-verbal
les motifs de cette extension et de les faire connaître aussitôt au
ministère public. Une telle décision constitue une exception au principe
selon lequel l'exercice de l'action pénale appartient au ministère public
(art. 1 CPP). Dans un tel cas, la Chambre d'accusation avait déjà considé-
ré que la portée de la règle exceptionnelle de l'article 110 CPP,
s'agissant d'un principe essentiel en droit neuchâtelois, ne saurait être
étendue, au risque de voir une application trop généralisée et facilitée
de cette exception porter une atteinte importante au monopole du ministère
public en matière d'exercice de l'action pénale (RJN 1987, p. 115, 116).
Dans ce même arrêt, la Chambre d'accusation avait soulevé, sans y répondre
formellement, la question de savoir si l'application de l'article 110 CPP
ne devait pas être réservée aux seuls cas où existait une certaine urgence
ou qui étaient absolument évidents.
Selon l'article 241 al. 1 chiffre 1 CPP, sont susceptibles d'un
pourvoi à la Cour de cassation pénale tous les jugements pour lesquels la
législation cantonale ne prévoit pas une autre voie de recours. En son
alinéa 2, ce même article précise qu'un jugement incident ne peut être
l'objet d'un pourvoi en cassation qu'une fois rendu le jugement définitif,
sauf exception ne concernant pas le cas d'espèce. En outre, selon l'arti-
cle 242 CPP, le pourvoi en cassation est recevable en cas de violation des
règles essentielles de la procédure de jugement si, au cours des débats,
le recourant a présenté des conclusions ou signalé l'irrégularité préten-
due, si faire se pouvait.
Au vu de la jurisprudence précitée, il apparaît que le juge
d'instruction a, dans la présente affaire, appliqué à tort l'article 110
CPP, d'une part en étendant de lui-même la prévention, sans qu'un motif
particulier ne justifie cette dérogation au principe du monopole de
l'action pénale, d'autre part, en n'en avisant pas immédiatement le
ministère public, comme ce même article lui en fait l'obligation. Il reste
à savoir si les conséquences d'une telle violation sont celles que le re-
courant veut lui rattacher et, avant tout, si celui-ci peut se prévaloir
de ce motif dans le cadre d'un pourvoi en cassation.
Sur ce dernier point, il convient de constater que la décision
d'extension de la prévention par le juge d'instruction pouvait être atta-
quée auprès de la Chambre d'accusation. Une autre voie de recours était
donc ouverte contre la décision du juge d'instruction. De ce fait
déjà, le grief est tardif et irrecevable en cassation. En outre, ainsi que
le laisse clairement entendre l'article 242 CPP, le recourant qui invoque
ce grief doit avoir signalé l'irrégularité, afin d'en permettre la répara-
tion. Il s'agit là ni plus ni moins que de l'application du principe de la
bonne foi (RJN 1994 p. 116, 117). Le recourant, à réception du rapport
d'expertise, pouvait se douter que la prévention allait être étendue, et
ne pouvait manquer de s'apercevoir des conditions de son extension, non
seulement lors du premier interrogatoire du prévenu en février 1996, mais
aussi à tout moment dans la suite de la procédure, par simple consultation
du dossier.
Enfin, comme le laisse clairement entendre l'article 242 CPP,
seule est visée la violation des règles essentielles de la procédure de
jugement, notamment parmi elles les garanties accordées aux parties. Or,
le vice dont se plaint le recourant s'est produit pendant la procédure
d'instruction, qui n'était pas menée par le juge de fond. La défense
correcte des intérêts du prévenu n'en a en outre pas été affectée. Ce
dernier a en effet été rendu attentif à l'extension, même irrégulière, dès
avant son interrogatoire. A cet instant, s'il considérait que cette déci-
sion et particulièrement le moment de sa signification, ne lui permet-
taient pas d'assurer sa défense convenablement, il pouvait donc contester
sa régularité et interjeter recours. Si cela n'a pas été fait, c'est bien
parce que le recourant connaissait fort bien la probabilité d'une telle
extension, qu'il s'y était préparé et la considérait comme logique. Dès
lors, il ne saurait se prévaloir d'un tel motif pour obtenir l'annulation
des actes d'instructions postérieurs, auxquels il a suivi. Permettre un
tel procédé serait contraire, et aux règles de la bonne foi, et au prin-
cipe de la proportionnalité, et à l'économie de procédure.
De ce fait, le grief est irrecevable.
3. Le recourant fait aussi valoir que sa condamnation violerait
l'article 166 CP, disposition punissant celui qui contrevient à l'obliga-
tion légale de tenir régulièrement ou de conserver ses livres de compta-
bilité de façon qu'il est devenu impossible d'établir sa situation
financière.
Le recourant fonde son grief sur les pièces qu'il a déposées en
audience, soit trois livres auxiliaires, un livre « caisse » et deux li-
vres « BANQUE X. », qui rapportent des écritures allant jusqu'en 1994. Il fait
valoir que les livres comptables ont continué à être régulièrement tenu
par l'entremise de Madame B. , qui en a témoigné (D. 78).
Par voie de conséquence, il ne serait pas impossible au sens de l'article
166 CP, de rétablir sa comptabilité jusqu'au jour de sa mise en faillite.
On peut s'interroger sur les raisons qui ont déterminé le pré-
venu à déposer à la première audience devant le juge du siège des docu-
ments dont il savait qu'ils avaient fait l'objet de recherches pour être
communiqués à l'expert. Même si le procédé est discutable, cela n'importe
toutefois pas en l'espèce.
L'article 166 CP est un délit de résultat. Ledit résultat est
atteint non seulement par celui qui ne tient pas du tout de comptabilité,
mais peut aussi l'être par celui qui n'en tient que partiellement. C'est
le cas lorsqu'un homme de l'art, un expert, sur la base des livres
existants, ne peut pas ou alors seulement à grand peine rétablir complète-
ment la situation financière du débiteur (cf. Schubarth, Kommentar zum
schweizerischen Strafgesetzbuch, BT II, Berne 1990, p. 294, no 16). L'in-
fraction est réalisée lorsque à partir des pièces existantes, l'on ne peut
pas, ou pas totalement, établir la situation financière du débiteur
(Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, BT I, Berne 1995, p. 436, no 9
; ATF 117 IV p.165, cons. 2c). En l'espèce, un homme de l'art a été con-
sulté, en la personne de F. . Son expertise est à l'évidence un
moyen de preuve dans un domaine technique, que le juge ne pouvait négliger
(art. 154 al. 1 CPP). Or, l'expertise conclut que la comptabilité n'a plus
été tenue depuis le début de l'année 1993. En page 6 de son rapport, l'ex-
pert déclare :
" Nous relevons qu'aucune comptabilité n'a été tenue pour
les années 1993 et 1994 jusqu'au 26 septembre. Seuls des
journaux d'écritures - caisse et banque X. -
- ont été établis pour l'année 1993 jusqu'au mois de
septembre.
Cet état de fait ne permet pas d'établir la situation de
l'entreprise au jour de la faillite".
L'expert constate aussi (p. 21) qu'il est impossible de détermi-
ner l'évolution du découvert depuis le 1er janvier 1993. Cette constata-
tion est faite, alors même que l'expert dispose des mêmes livres, soit «
caisse » et « BANQUE X. », que ceux déposés en audience par le prévenu, mais
pour une période antérieure.
Sur cette base, le premier juge pouvait estimer à bon droit que
la preuve avait été rapportée qu'un homme de l'art n'était pas en
situation de rétablir complètement la situation financière du débiteur,
sur la seule base des livres déposés en audience. D'ailleurs, l'expert a
relevé que le prévenu avait omis de faire figurer de multiples sommes,
notamment versées par ses fournisseurs, dans sa comptabilité. On peut en
voir la raison dans la cession de toutes ses créances à la banque X. . Ces faits
n'en permettaient que mieux de retenir qu'à la difficulté résultant des
pièces lacunaires existantes, s'ajoutait celle de déterminer le contenu
exact que devraient avoir lesdites pièces, d'après les documents
recherchés auprès des clients et banques du débiteur. Ainsi, lorsque l'on
examine au dossier l'ampleur des vérifications auxquelles il a été procédé
durant l'instruction pour retrouver trace de certains montants, on ne peut
qu'en déduire que le rétablissement complet de la situation financière du
débiteur, au sens de l'article 166 CP, si même il n'était pas impossible,
exigerait une masse de travail qui suffit pour admettre que ce n'est qu'à
grand peine que ce résultat serait acquis. Le premier juge a donc
correctement appliqué l'article 166 CP, de sorte que le recours est mal
fondé sur ce point.
4. Le recourant reproche aussi au premier juge d'avoir méconnu les
principes d'application des articles 87 LAVS et 112 LAA, qui visent à
punir l'employeur qui effectue des déductions sociales sur le salaire de
ses employés, sans ensuite les reverser aux organismes d'assurances con-
cernés. Le recourant estime qu'"étranglé" par la banque X. , il n'a pas disposé
des moyens nécessaires au paiement des déductions auxquelles il a procédé.
Il fait valoir ne pas s'être enrichi et n'avoir pas délibérément choisi de
privilégier le règlement de certaines dettes. Se référant enfin à un arrêt
(ATF 117 IV 81) dans lequel le Tribunal fédéral a précisé que le détourne-
ment des cotisations de l'employé n'est réalisé que si l'employeur, au
moment du versement du salaire, dispose effectivement des sommes nécessai-
res au paiement des cotisations, le recourant considère que sa
condamnation est intervenue à tort.
Certes, le dossier établit bien que la banque du recourant,
la banque X. , lui avait fait signer une cession de toute créance future liée à
l'exploitation de son entreprise. De son côté, en 1993 en tout cas, la banque X.
n'ouvrait plus de crédit au requérant qu'à hauteur du montant des salaires
nets auxquels s'ajoutaient éventuellement les cotisations dues à la fonda-
tion collective LPP de la banque X. .
Le premier juge, se référant aux constatations de l'expertise, a
toutefois considéré que G. avait disposé d'une certaine
marge de manoeuvre sur son compte privé à la banque Y. , compte sur le-
quel ont abouti, ponctuellement, certains revenus de l'entreprise.
Selon cette même expertise, le prévenu aurait utilisé, sans que l'on sache
à quelle fin, 71'000 francs en 1993 et 116'200 francs en 1994 (expertise,
p. 37). En outre, le prévenu a apporté à son entreprise, sans que la pro-
venance de cette somme soit déterminée, 25'000 francs (idem, p. 25).
Selon la jurisprudence, l'infraction instituée par l'article 87
al.3 LAVS n'est réalisée qu'à trois conditions. La première, que le recou-
rant mentionne lui-même, est d'avoir disposé au moment du versement du
salaire des fonds nécessaires à effectuer les déductions sociales.
Sur ce plan, une déduction purement comptable ne suffit pas à constituer
l'infraction. La deuxième condition est de ne plus être en situation, au
moment où le paiement devient inéluctable, de verser les sommes en cause.
La troisième, au sens de l'arrêt précité, est que le prévenu n'ait pas pu
considérer selon toute vraisemblance que la situation allait lui permet-
tre, alors même qu'il avait utilisé les sommes en cause à d'autres fins,
de les recouvrer, le mettant par là même en situation de remplir ses
obligations envers son créancier, l'assurance sociale, au dernier moment.
Comme le relève le Tribunal Fédéral, l'article 87 LAVS institue le
caractère punissable de la violation d'une obligation de conserver une
chose de genre ("Substraterhaltungspflicht"), et non une chose d'un corps
certain. Il est donc tout à fait admissible d'utiliser à d'autres buts les
sommes retenues, pourvu que l'on sache pouvoir en disposer à l'échéance du
délai de paiement.
L'accomplissement de la première condition nécessite que le re-
courant ait disposé des montants nécessaires lors de l'établissement de la
déduction. Comme le relève le premier juge, les retenues non reversées ont
eu lieu dès 1992. Durant cette année, le recourant a disposé de sommes
suffisantes pour effectuer des prélèvements privés. Par la suite, le re-
courant a aussi, quelle qu'en soit la provenance, obtenu des sommes qu'il
a réinjectées dans son entreprise. Enfin, même durant l'année 1994, le
recourant a disposé de plus de 116'000 francs, sans que l'on sache exacte-
ment à quelle fin, peut-être à la satisfaction des créanciers les plus
indispensables à la continuation de l'entreprise. L'argent était ainsi à
disposition lors de la déduction et n'a pas été conservé, mais bien utili-
sé à d'autres fins, ainsi que le relève le premier juge en référence à la
jurisprudence (RJN 1993 p. 128ss, 130ss ; ATF 119 IV 187ss).
L'accomplissement de la deuxième condition n'est pas critiquée à
raison par le recourant. En effet, des actes de défaut de bien ont été
délivré contre lui. Il est ainsi patent que l'argent n'a pas été conservé.
Enfin, la troisième condition est à l'évidence aussi remplie.
Suite au rapport de sa fiduciaire, mais aussi, antérieurement, par ses
propres constatations quant à la baisse des commandes (D. 75-538) et la
perte de la créance D. (D. 13-35), le recourant ne
pouvait se fonder sur de sérieuses expectatives de reprise ou de gain. Il
savait que l'argent dépensé autrement ne lui reviendrait vraisemblablement
plus et qu'il n'obtiendrait plus de crédit supplémentaire de sa banque.
Dès lors, il prenait ainsi consciemment le risque, dont la survenance
était presque certaine, de n'être plus à même de payer l'équivalant des
retenues sur salaire.
Ces considérations valant « mutatis mutandis », pour l'article
112 LAA, le recours doit être rejeté sur ces points également.
5. Le grief suivant du recourant concerne la règle de conduite qui
conditionne le sursis. Le recourant se trompe, lorsqu'il estime que
l'adjonction d'une telle règle représente de la prison pour dette. En
effet, il ne peut ignorer que la révocation du sursis nécessite une
nouvelle décision dans laquelle le juge devra examiner si le sursitaire a
enfreint de manière fautive la règle de conduite (ATF 100 IV p. 197ss,
cons. 1). Dans ce cas seulement, il y aura révocation.
De jurisprudence constante, le premier juge dispose d'un large
pouvoir d'appréciation quant à l'octroi du sursis (RJN 1994 p. 96ss, 97,
et les arrêts cités). Dès lors, dans la mesure où l'adjonction d'une règle
de conduite est en l'espèce conforme à l'application de l'article 41 CP,
la Cour de Cassation ne saurait examiner le grief que sous l'angle de
l'arbitraire. Or, aucun élément ne permet de retenir que la fixation de la
somme à 200 francs, à rembourser mensuellement par le prévenu, excède à
l'évidence ses moyens. Celui-ci déclare en effet réaliser un revenu men-
suel de 2'000 francs et être partiellement aidé par son amie. Quoi qu'il
en soit, le premier juge devra, si la règle n'est pas suivie, donner au
condamné les moyens de s'expliquer plus avant sur le caractère fautif de
l'inobservation de la règle conditionnant le sursis.
6. Enfin, le recourant critique le montant des frais mis à sa
charge, qu'il estime disproportionnés, ce d'autant qu'il aurait collaboré
sans réserve à l'instruction. Au regard du fait que le prévenu a attendu
son audience de jugement pour déposer des pièces importantes à en croire
son pourvoi, il est permis de sérieusement douter de cette dernière affir-
mation. Sur ce, il est vrai qu'alors même qu'il était chargé d'une exper-
tise sommaire, selon la décision du juge d'instruction, l'expert a présen-
té un rapport de plus de 50 pages. Ce rapport n'a toutefois pas été inuti-
le, ainsi que cela ressort des considérants ci-dessus. D'ailleurs, le pré-
venu est mal venu de critiquer l'ampleur dudit rapport, puisqu'il l'a ren-
du lui-même inévitable en négligeant la tenue de sa comptabilité. Les con-
testations qu'il a élevées dans son recours ne font en outre que plus res-
sentir la nécessité qu'il y avait de mener une instruction soigneuse. Dès
lors, à mesure qu'aucune prévention n'a été abandonnée et que le recourant
a donc été condamné pour tous les faits mis à sa charge, il n'est pas
insoutenable de lui faire supporter l'intégralité des frais de justice.
S'il est vrai qu'ils sont relativement élevés, ces frais n'apparaissent
pas pour autant disproportionnés. La peine requise contre le recourant de
cinq mois d'emprisonnement permet en effet de considérer que cette cause
présentait une importance certaine. Enfin, il convient de rappeler que si
la peine finalement infligée au recourant est légèrement réduite par
rapport à celle requise, cela n'obligeait pas le premier juge de mettre
une partie des frais à la charge de l'Etat (par analogie, RJN 1 II p. 26).
Pour tous ces motifs, on ne saurait donc reprocher au premier juge d'avoir
faussement appliqué l'article 89 CPP.
7. Mal fondé dans sa totalité, le pourvoi sera donc rejeté et les
frais de procédure mis à la charge du recourant.
Par ces motifs,
LA COUR DE CASSATION PENALE
1. Rejette le recours.
2. Met à la charge de G. les frais de la procédure de recours arrêtés à 660 francs.
Neuchâtel, le 5 septembre 1997