A.      Titulaire depuis 1985 de la raison individuelle K. , agence-

ment de cuisine, Monsieur A.  a exploité son entreprise en

ville de La Chaux-de-Fonds tout d'abord. En 1989, A.  a trans-

féré son commerce à Marin, plus précisément au […], où il

a acheté des locaux pour un prix de 300'000 francs. Dès cette époque,

A.  a connu des difficultés financières en raison de la dégra-

dation de la conjoncture et de problèmes rencontrés avec un employé. Il a

de ce fait fini par déposer son bilan, ce qui a conduit au prononcé de sa

faillite le 16 mars 1992.

 

        En date du 19 juillet 1994, l'office des faillites de La Chaux-

de-Fonds a délivré à la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation un

acte de défaut de bien pour un montant de 7'508.05 francs, dont 1'117

francs concernent la part salariale de cotisations AVS/AI effectivement

retenues à son personnel par A.  de 1988 à 1991.

 

        Par lettre du 25 juillet 1994, la Caisse cantonale neuchâteloise

de compensation a mis en demeure A.  de payer ce montant de

1'117 francs à bref délai, en le menaçant à défaut du dépôt d'une plainte

pénale pour violation de l'article 87 al.3 LAVS. Le 4 août suivant, A.  a fait savoir à la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation

qu'il lui était impossible de s'acquitter du montant réclamé, en raison de

son insolvabilité. Le 5 août 1994, la Caisse cantonale neuchâteloise de

compensation a donc déposé plainte pénale, ce qui a valu à A.

d'être renvoyé devant le Tribunal de police du district de La Chaux-de-

Fonds par ordonnance du Ministère public, qui requérait une peine de 15

jours d'emprisonnement, en application de l'article 87 al.3 LAVS.

 

B.      Dans le jugement entrepris, la présidente suppléante du Tribunal

de police du district de La Chaux-de-Fonds a considéré que l'infraction à

l'article 87 al.3 LAVS était bien réalisée, puisque A.  avait

effectivement déduit du salaire de son personnel des cotisations AVS/AI,

dont il n'avait pas toujours disposé de l'équivalent pour pouvoir s'en

acquitter en tout temps. Tenant compte de l'ensemble des circonstances,

notamment du fait que A.  a fini par payer la somme de 1'117

francs le 30 mars 1995, le premier juge l'a ainsi condamné à 5 jours d'em-

prisonnement avec sursis pendant 2 ans et à 190 francs de frais.

 

C.      A.  se pourvoit en cassation contre le jugement du

Tribunal de police du district de La Chaux-de-Fonds du 23 mai 1995,

concluant à son acquittement, sous suite de frais et dépens. Il conteste

sa condamnation, notamment au motif que la procédure de sommation prévue à

l'article 37 RAVS n'a pas été suivie par la Caisse cantonale neuchâteloise

de compensation, qui ne lui a jamais envoyé de décompte et qui a attendu

le 25 juillet 1994 pour lui adresser une première et unique réclamation.

A.  estime en outre que sa culpabilité ne peut pas être admise,

à mesure que cette sommation est intervenue après sa faillite, soit à un

moment où il ne disposait plus de la gestion de ses biens. Il estime enfin

que comme il est établi qu'au moment de la réception de cette sommation,

sa situation financière lui permettait tout juste de payer des pensions

alimentaires dues à divers titre, on ne saurait lui reprocher une quel-

conque mauvaise volonté.

 

D.      La présidente suppléante du Tribunal de police du district de La

Chaux-de-Fonds et le substitut du procureur général ont renoncé à formuler

des observations.

 

                          C O N S I D E R A N T

                              e n  d r o i t

 

1.      Interjeté dans les formes et délai légaux (art.244 CPP), le

pourvoi est recevable.

 

2.      Selon l'article 87 al.3 LAVS, commet un détournement de cotisa-

tions sociales celui qui, en sa qualité d'employeur, aura déduit des coti-

sations du salaire d'un employé ou ouvrier et les aura détournées de leur

destination. Le but de cet article est d'imposer à l'employeur l'obliga-

tion de verser l'équivalent de ce qu'il a retenu (ATF 117 IV 78, 82). Le

non-paiement ou le paiement tardif de cotisations sociales n'est toutefois

pas automatiquement assimilable à un détournement. Selon la jurisprudence

du Tribunal fédéral la plus récente (v. arrêt de la CCP du 24.11.1995 dans

la cause H. c/ ministère public du canton de Neuchâtel), on ne peut rete-

nir qu'il y a eu détournement que pour autant que les deux éléments cons-

titutifs suivants soient réalisés. Il faut tout d'abord qu'au moment où il

paie le salaire net, l'employeur ait à disposition les moyens nécessaires,

de sorte qu'il soit en mesure de verser les sommes dues à la caisse de

compensation. Il faut ensuite qu'au moment de l'échéance du délai de paie-

ment à la Caisse (art.34 al.1 et 4 RAVS), l'employeur n'ait plus les

moyens de s'acquitter des cotisations qu'il a déduites du salaire de ses

employés. Lorsque ces deux conditions sont réunies, il faudrait même

encore selon le Tribunal fédéral déterminer ce qui a été fait des cotisa-

tions entre le moment de leur prélèvement et celui de leur exigibilité,

exigence dont le sens est difficilement compréhensible, tant il est vrai

que si des cotisations déduites viennent à disparaître, c'est que l'em-

ployeur les a forcément utilisées à d'autres fins que celle prévue.

 

        Dans le cas d'espèce, le premier juge a conclu à l'existence

d'un détournement, essentiellement en raison du fait que les événements

ont démontré que A.  n'a pas disposé en permanence de l'équi-

valent des cotisations sociales déduites, de telle manière qu'il puisse

s'en acquitter à tout moment à partir de leur échéance. S'il est vrai que

A.  n'a pas été en mesure de payer le montant de 1'117 francs

dans le délai fixé par la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation

dans sa sommation du 25 juillet 1994, cela ne signifie pas pour autant

qu'il y a eu infraction à l'article 87 al.3 LAVS. L'enquête menée à la

suite du dépôt de la plainte pénale de la Caisse cantonale neuchâteloise

de compensation du 5 août 1994 s'étant résumée à sa plus simple expres-

sion, le dossier n'établit pas en effet que A.  avait les

moyens de payer les cotisations sociales réclamées après coup au moment où

il les a déduites. Les seules indications à disposition à ce sujet, cons-

tituées par les explications du prévenu, permettent d'ailleurs plutôt d'en

douter, puisque celui-ci aurait rencontré des difficultés de paiement à

partir de 1989, époque du transfert de son entreprise de La Chaux-de-Fonds

à Marin, alors que les faits reprochés remontent à 1991, seule année où il

aurait eu à son service un employé. Dès lors que l'un des éléments cons-

titutifs de l'article 87 al.3 LAVS n'est pas réalisé, le pourvoi est bien

fondé.

 

3.      Le pourvoi devrait se révéler bien fondé pour un autre motif

encore. Selon une jurisprudence jamais remise en question, l'observation

de la procédure de sommation prévue à l'article 37 RAVS est une condition

préalable de la répression basée sur l'article 87 al.3 LAVS (ATF 80 IV

184; RJN 1986 94). Toujours selon cette jurisprudence, il faut même pour

respecter cette procédure que le délai supplémentaire de paiement de dix à

vingt jours à impartir à l'employeur expire avant que celui-ci ne tombe en

faillite. Ce délai doit donc a fortiori être imparti avant que la faillite

de l'employeur ne soit prononcée (RJN 1986 95; ATF 80 IV 184, 190). Or, il

apparaît dans le cas d'espèce que pour des raisons inexpliquées et inex-

plicables peut-être, la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation a

attendu de se voir délivrer, le 19 juillet 1994, un acte de défaut de

biens dans la faillite de A.  pour lui adresser pour la pre-

mière fois la sommation de l'article 37 RAVS ! Cette sommation étant in-

tervenue tardivement, cela a pour conséquence que A.  ne peut

pas se voir infliger une peine en application de l'article 87 al.3 LAVS.

 

4.      La Cour de céans peut statuer elle-même, conformément à l'ar-

ticle 252 CPP, dans la mesure où le dossier ne contient aucune preuve de

la culpabilité de A. . Il y a dès lors lieu d'acquitter ce der-

nier et de laisser les frais à la charge de l'Etat. Pour ce qui est de la

conclusion tendant à l'octroi de dépens, elle doit être rejetée, la juris-

prudence fondée sur la législation actuelle ne permettant pas d'en mettre

à la charge de l'Etat (RJN 1990 83).

 

                             Par ces motifs,

                       LA COUR DE CASSATION PENALE

 

1. Admet le recours.

 

2. Casse le jugement attaqué et statuant au fond acquitte A. .

 

3. Laisse les frais de première et seconde instances à la charge de

   l'Etat.

 

 

Neuchâtel, le 13 septembre 1996