A.      Une rixe s'est produite aux Jeunes-Rives à Neuchâtel dans la

soirée du jeudi 24 juin 1993, opposant B., G.,

A.H., B.H. et K. à A. et au cours de

laquelle ce dernier a tiré à deux reprises avec son revolver 22 long rifle

en direction de B.H. qui fut atteint d'une balle dans la cuisse

gauche; l'autre balle n'a blessé personne. Selon les constatations de la

première instance, K. a alors arraché l'arme d'A., A.H.

a très vraisemblablement contribué à maîtriser A. et l'a probablement

blessé à la tête avec un objet métallique. B.H., lésé, n'a cer-

tainement pas pu avoir une réaction très vive, tandis que les rôles de

G. et B. sont peu clairs. Ils ont vraisemblablement

participé à la mêlée qui a suivi les coups de feu. S.H. avait ac-

compagné le groupe et les attendait un peu en retrait. Il a transporté

B.H. à l'hôpital.

        Dans une procédure pénale ouverte contre A. et

U., G. et S.H. ont été entendus en tant que

témoins par le juge d'instruction le 30 septembre 1993. G. a

prétendu faussement lors d'une confrontation avec le prévenu A. ne pas

connaître celui-ci, ni le prévenu U.; lors d'une confrontation avec A.

et le plaignant B.H., G. a prétendu faussement ne

rien savoir d'une affaire d'argent entre les deux autres comparants et il

a nié que B.H. lui ait remis 6'000 francs. En soi, G.

n'a pas contesté les faits, contrairement à S.H. qui a maintenu

que personne n'était venu chez lui à Ligerz le 24 juin 1993 à part son

frère C.H. et qu'il n'avait pas vu G. ce jour.

 

        Renvoyé devant le Tribunal correctionnel de Neuchâtel, G. a été condamné pour faux témoignage, ainsi qu'un délit manqué de

faux dans les certificats, à 2 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 2

ans et à sa part de frais arrêtée à 890 francs. S.H. fut condamné

pour faux témoignage à 45 jours d'emprisonnement avec sursis pendant 2 ans

et à sa part de frais de justice arrêtée à 890 francs.

 

        Le jugement se fonde sur l'arrêt Ringgenberg (RJN IV II 168),

dans lequel la Chambre d'accusation relevait que "la déposition comme té-

moin de la personne suspecte, recueillie avant l'instruction, doit être

tenue pour nulle, en tant que témoignage, par application analogique de

l'article 148 al.3 CPP". Selon les premiers juges, cette considération ne

concernait que la situation de l'enquête préalable; dans le cas d'espèce,

les témoins avaient été entendus en cours d'instruction et à plusieurs

reprises. Le but n'était en tous les cas pas de confondre des suspects en

les faisant entendre comme témoins mais uniquement de tenter de découvrir

la vérité dans une affaire qui, a priori, concernait un tiers,

A.. Le tribunal a considéré dès lors que G. et S.H.

avaient témoigné valablement, qu'ils avaient menti sur des faits impor-

tants, S.H. voulant à tout prix écarter la thèse d'un quelconque

complot et G. ne voulant pas dire que B.H. lui avait

remis l'argent que A. lui avait confié. Ces faits étaient importants

puisqu'ils permettaient de comprendre le déroulement des opérations ainsi

que le comportement d'A..

 

B.      G. et S.H. se pourvoient en cassation contre

ce jugement. Ils estiment qu'il procède d'une fausse application de l'ar-

ticle 307 CP et se base sur des constatations de fait arbitraires, en

violation de l'article 4 Cst. G. et S.H. font valoir

qu'ils ont été considérés par le juge d'instruction, lors de l'interroga-

toire du 30 septembre 1993, plus comme des suspects que comme des témoins

et que, partant, l'infraction de faux témoignage ne peut plus être retenue

à leur égard.

 

C.      La présidente du tribunal correctionnel ne formule ni observa-

tions ni conclusions. Le ministère public conclut au rejet du pourvoi,

sans formuler d'observations.

 

                          C O N S I D E R A N T

                              e n  d r o i t

 

1.      Interjeté dans les formes et délai légaux (art.244 CPP), le

pourvoi est recevable.

 

2.      Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, il ne peut y avoir

faux témoignage au sens de l'article 307 CP que si la personne entendue

était capable de témoigner, que son audition ait été régulière en la forme

et qu'elle se soit terminée conformément aux dispositions de la procédure

pénale. Si l'une de ces conditions n'est pas remplie, l'auteur demeure

impuni, eût-il fait une fausse déposition sur un fait essentiel (ATF 98 IV

212, cons.1 et les références - JT 1973 IV 83).

 

        a) Les articles 306 à 308 CP ne donnent aucune indication sur la

capacité de témoigner. Ces dispositions du code pénal ont pour but de con-

traindre le témoin à se conformer au devoir qui lui est fait de dire la

vérité. C'est en revanche, selon la jurisprudence et la doctrine majori-

taire, une question de procédure - fédérale ou cantonale - que de savoir

qui peut être témoin et à quelle condition (ATF 98 IV 212 cons.1 et les

références - JT 1973 IV 84; Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht,

Partie spéciale II, 4ème éd., Berne, 1995, § 53 n.25, avec références).

 

        b) A qualité de témoin la personne qui n'est pas partie et qui

est tenue dans le cadre d'une procédure de déclarer devant l'autorité com-

pétente ce qu'elle a appris sur les faits à prouver, sous menace d'une

sanction pénale (v. Robert Hauser, Der Zeugenbeweis im Strafprozess mit

Berücksichtigung des Zivilprozesses, Zurich, 1974, p.38; Trechsel,

Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Zurich, 1989, no 4 ad art.

307; Piquerez, Précis de procédure pénale suisse, Lausanne, 1994, no

1190). Conformément à la nature des choses et selon un principe de pro-

cédure généralement admis, ne peut donc être témoin celui qui est partie à

la procédure et, en particulier, celui qui est accusé. Au surplus, le fait

de ne pas être suspecté d'avoir participé à l'infraction est l'une des

conditions de la validité du témoignage tant selon la doctrine que la ju-

risprudence fédérale et neuchâteloise (ATF 98 IV 212, cons.1 précité et

références - JT 1973 IV 83-84; RJN 4 II 168, 170, 6 II 278-280, 1993 p.

138-139; Robert Hauser, op.cit., p.50; idem, Kurzlehrbuch des schweize-

rischen Strafprozessrechts, 2ème éd., Bâle, 1984, p.175-176; Schmid,

Strafprozessrecht, 2ème éd., Zürich, 1993, no 635; Piquerez, op.cit., no

1301); ce principe s'applique même à une poursuite dirigée contre un

tiers, pour autant que, par ses réponses, le suspect se chargerait lui-

même (ATF 98 IV 212, cons.1 précité et références - JT 1973 IV 84).

 

        Ce principe vaut pour tous les stades de la procédure (RJN 1993

p.138, 6 II 278 p.280). La raison pour laquelle l'arrêt Ringgenberg (RJN 4

II 168) précise que la déposition comme témoin de la personne suspecte,

recueillie avant l'instruction, doit être tenue pour nulle en tant que

témoignage, est qu'à l'époque de ce jugement le code de procédure pénale

ne prévoyait pas que les personnes entendues au cours de l'enquête préa-

lable le soient aux fins de renseignements, n'ayant ni qualité de prévenu,

ni de témoin (v. art.7 aCPP, du 19.4.1945, RLN II 4, et art.7 al.4 CPP, du

21.6.1977; RJN 1993 p.138). En aucun cas on ne saurait déduire de l'arrêt

Ringgenberg, par une interprétation a contrario, que la déposition de la

personne suspecte, recueillie après l'ouverture de l'instruction, serait

valable en tant que témoignage.

 

        La reconnaissance de la position particulière de suspect, dont

la conséquence est qu'il sera entendu à titre de renseignements, corres-

pond à la conception dominante en procédure pénale continentale, selon

laquelle "nul ne peut être entendu comme témoin s'il entre en considéra-

tion comme auteur ou participant d'une infraction pénale, ce qui comprend

aussi bien l'inculpé, à l'encontre duquel une enquête est formellement

dirigée, que le suspect, au sujet duquel on peut nourrir certains doutes

sur une participation éventuelle aux faits dénoncés" (Piquerez, op.cit.,

no 1180). Une fausse déposition du suspect n'entraîne pas une condamnation

pour faux témoignage (RJN 1993 p.138-139); elle pourra toutefois justifier

cas échéant une poursuite pénale pour induction de la justice en erreur

(art.304 CP) ou entrave à l'action pénale (art.305 CP; Piquerez, op.cit.,

no 1175).

3.     Selon les recourants, leurs témoignages lors de l'interrogatoire

du 30 septembre 1993 sont nuls, car le juge d'instruction les a considérés

plus comme des suspects que des témoins. Cela suffirait pour qu'il ne soit

plus possible de considérer l'infraction de faux témoignage comme réali-

sée, quoi que les recourants aient pu dire à cette occasion.

 

        a) Dans une première lettre du 5 septembre 1993 (D.II/214-216),

le juge d'instruction confirme au commissaire de la police de sûreté qu'il

a prévu "des opérations d'une certaine envergure" pour le 30 septembre

1993 :

 

        " Il apparaît en effet, au vu du dossier, que la prétendue

            victime de l'agression du 24 juin dernier sur les Jeunes-

            Rives et ses accompagnants n'ont pas dit toute la vérité,

            leurs déclarations étant d'ailleurs contradictoires. "

 

        Le juge d'instruction donne ensuite les détails de l'opération,

prévoyant entre autre que B.H., G., A.H.,

K., C.H. et S.H. soient interpellés par

les polices concernées, tôt le matin, sur la base du mandat d'amener an-

nexé. Le juge d'instruction souligne que ces personnes doivent rester sé-

parées et être interrogées séparément, puis confrontées avec A. et une

autre personne, M.. Après l'examen des déclarations faites et

d'éventuelles autres auditions et opérations, il sera décidé "sur la suite

de la procédure" :

 

        " (I)l n'est pas exclu, selon le résultat des opérations,

            que je demande l'ouverture d'une instruction contre tout

            ou partie des personnes entendues. "

 

        Dans une deuxième lettre du même jour (D.II/217-218), le juge

d'instruction demande aux autorités judiciaires compétentes qu'on lui amè-

ne les personnes prénommées :

 

        " Une instruction est en cours à Neuchâtel contre

            A. ... La prétendue victime et les personnes qui l'ac-

            compagnaient au moment des faits ont déjà été entendues.

            Elles ont fait des déclarations contradictoires sur cer-

            tains points. De plus, le prévenu a donné des indications

            allant dans le même sens que celles données par des té-

            moins neutres et montrant que la prétendue victime et ses

            accompagnants n'ont peut-être pas la "blancheur Persil".

            En conséquence, j'ai décidé de réentendre les personnes

            concernées, sauf les témoins neutres, le jeudi 30 septem-

            bre 1993 à Neuchâtel, en vue de les confronter ensuite

            entre elles et avec le prévenu. Ces personnes ne doivent

            pas avoir au préalable vent de l'opération, pour éviter

            des concertations trop poussées.

          ... Vous voudrez bien faire le nécessaire pour que les

            personnes susmentionnées soient interpellées tôt le matin

            le 30 septembre 1993 et conduites séparément à Neuchâtel

            ...

 

          La présente vaut mandat d'amener contre toutes les per-

            sonnes susmentionnées, au sens des articles 77 et 78

            CPPN."

 

        b) Le juge d'instruction considérait que B.H., A.H.,

 K., C.H., G. et S.H.

n'étaient pas des "témoins neutres", qu'ils n'avaient peut-être pas la

"blancheur Persil", qu'il fallait même éventuellement, selon le résultat

des opérations du 30 juin 1993, ouvrir une instruction contre certains

d'entre eux. En d'autres termes, le juge d'instruction suspectait manifes-

tement les prénommés, dont G. et S.H. - avec raison, vu

les circonstances - d'être mêlés de très près à cette agression. Que le

juge d'instruction ait décerné un mandat d'amener contre G. et

S.H. constitue un indice supplémentaire qu'il les considérait com-

me des suspects. Dès lors, il lui fallait entendre les prénommés non comme

des témoins mais à titre de renseignements.

 

4.      En conséquence, le pourvoi se révèle bien fondé. La Cour de cas-

sation est en mesurer de statuer (art.252 al.2 CPP). S.H. doit

être acquitté et G. condamné à 15 jours d'emprisonnement avec

sursis pendant 2 ans en application des articles 252 ch.1/22 CP, infrac-

tion qui ne fait pas l'objet du pourvoi. Cette peine prend en considéra-

tion la gravité de l'infraction comme le rapport de renseignements géné-

raux le concernant. Les frais de recours resteront à la charge de l'Etat.

Comme G. plaide au bénéfice de l'assistance judiciaire totale,

son avocat d'office a droit à une indemnité qui tienne compte de l'impor-

tance et de la difficulté de la cause, de la responsabilité assumée et du

temps consacré à la préparation du pourvoi.

 

                             Par ces motifs,

                       LA COUR DE CASSATION PENALE

 

1. Admet le pourvoi.

 

2. Statuant au fond :

 

   Acquitte S.H. et condamne G. à 15 jours d'emprison-

   nement avec sursis pendant 2 ans et à 300 francs de frais de justice.

 

3. Laisse les frais à la charge de l'Etat.

 

4. Fixe à 400 francs l'indemnité due à Me X. en tant qu'avocat

   d'office d'G..

 

 

 

Neuchâtel, le 18 mars 1996