A. X. (ci-après également : le preneur d’assurance ou l’assuré), né en 1950, exploitait une entreprise de peinture et de plâtrerie dans le canton de Neuchâtel. En vue de conclure un contrat portant sur le versement d’indemnités journalières en cas de maladie avec Z. SA (ci-après : la compagnie d’assurance ou l’assureur), les 18 mai et 7 juin 2004, l’assuré a rempli un questionnaire concernant une proposition d’assurance (police n° [1111]) ainsi qu’un questionnaire relatif à son état de santé. Dans ce dernier document, il a répondu par la négative à toutes les questions concernant d’éventuels troubles de santé actuels ou passés. S'étant renseignée auprès du médecin traitant de X., la compagnie d’assurance a appris, dans un rapport du Dr A. du 6 juillet 2004, que l’assuré avait eu un infarctus fin 1999, qu’il avait été opéré d'une hernie en 1998 et qu’il présentait une surcharge pondérale. Au vu de ces informations, l’assureur a décidé d'exclure toute prestation en cas d'incapacité de travail due à une affection cardiaque ou respiratoire du contrat d’assurance définitif.

Signé le 4 août 2004, le contrat d’assurance définitif (police n° [1111]) prévoit notamment le versement d’indemnités journalières en cas de maladie équivalentes à 100 % du salaire assuré – soit 55'000 francs par an – pendant une durée de 730 jours et après un délai d’attente de 30 jours. En contrepartie, la prime annuelle nette à la charge de l’assuré est fixée à 3'444.10 francs. Le contrat renvoie en outre aux conditions complémentaires pour l’indemnité journalière de maladie et aux conditions générales pour l’assurance-maladie collective de la compagnie d’assurance, édition 2000.

B. a) Dès le 25 août 2005, l'assuré s'est trouvé dans l'incapacité de travailler en raison de douleurs aux jambes, ce qu'il a communiqué à l'assureur le 14 novembre 2005. Par courrier du 18 novembre 2005, l’assureur a pris acte de cette déclaration et a prié l’assuré de lui faire parvenir un rapport médical dûment complété. Le 22 novembre 2005, le Dr A., médecin traitant de l’assuré, a notamment informé la compagnie d'assurance que ce dernier souffrait de diabète depuis l'automne 2004 (avec neuropathie des membres inférieurs), qu'il avait été hospitalisé neuf jours en fin d'année 2004 et qu'il avait été en arrêt de travail quatre fois en 2005, la dernière fois pour cause de maladie, à 100 % dès le 25 août 2005 et jusqu’à nouvel ordre (« AUF 100 % vom 25.08.2005 bis auf weiteres [Krankheit] »). Le Dr A. a précisé que depuis mi-novembre 2004, le patient avait des douleurs dans le pied gauche, douleurs qui s’étaient depuis lors étendues aux deux pieds et aux jambes.

b) Par courrier du 8 décembre 2005 adressé à l'assuré, l'assureur a invoqué une réticence au sens de l'article 6 LCA et a déclaré résoudre le contrat d'assurance en application de l'article 25 LCA, la prime annuelle lui restant acquise en intégralité. Il a reproché à l'assuré de ne pas avoir répondu avec sincérité aux questions qui lui avaient été posées dans la proposition d’assurance, passant sous silence de nombreuses et importantes affections. L'assuré a contesté que les conditions légales d'une réticence soient réalisées.

c) Par courrier du 15 mai 2006, l’assureur a requis du Dr A. qu’il lui adresse un rapport médical répondant aux questions posées dans le formulaire annexé. Dans son rapport du 22 mai 2006, le Dr A. a confirmé que l’assuré souffrait notamment d’une maladie coronarienne et de neuropathies périphériques en raison de son diabète, l’affection s’étant manifestée dans un premier temps par des douleurs au pied gauche, qui s’étaient ensuite étendues dans les membres inférieurs. Il a listé les différentes périodes d’incapacité de travail de l’intéressé depuis décembre 2004, indiquant qu’il était à nouveau en arrêt de travail depuis le 25 août 2005 et jusqu’à nouvel ordre. S’agissant d’une éventuelle reprise du travail, il a indiqué que son pronostic était défavorable, étant précisé que le patient était venu à sa consultation la dernière fois le « 31.02.06 » (sic) et qu’il ne savait pas par quel médecin il était traité depuis lors.

d) Par courrier du 7 juin 2006 adressé à l'assurance de protection juridique de l'assuré, l'assureur a indiqué que, selon des pièces médicales qu'il avait reçues le 30 mai 2006, l'assuré avait commis « une autre réticence » en ne signalant pas qu'il souffrait depuis plusieurs années de troubles concernant un manque de sensibilité dans les membres inférieurs (polyneuropathie).

C. a) Le 20 décembre 2006, l'assuré a ouvert action contre la compagnie d'assurance auprès de la 1^ère Cour civile du Tribunal cantonal, en concluant à ce qu’il soit constaté qu’il n’avait pas commis de réticence au sens de l’article 6 LCA (1), à ce qu’il soit dit que la police n° [1111] avec la défenderesse était toujours valable au moment de la survenance du risque assuré (2) et à ce que cette dernière soit condamnée à lui payer la somme de 110'000 francs avec intérêts à 5 % l'an dès le 25 août 2005. Le demandeur s’est prévalu de la police d’assurance lui donnant droit à une indemnité journalière en cas de maladie de 100 % de son salaire durant 730 jours, sur la base d’un salaire annuel assuré de 55'000 francs. Il a indiqué qu’il avait été en arrêt de travail « à la fin de l’été 2005 », en raison de douleurs diffuses, notamment dans les membres inférieurs, et qu’il était toujours dans l’attente du versement de ses indemnités. A l’appui de l’allégué 6, le demandeur a produit deux certificats médicaux établis par le Dr A., l’un daté du 24 août 2005, faisant état d’une incapacité de travail à 100 % dès le 25 août 2005 et pour une durée indéterminée, et l’autre, daté du 14 septembre 2005, attestant d’un arrêt de travail du 25 août 2005 au 20 septembre 2005.

b) Dans sa réponse du 30 mars 2007, la défenderesse a « pris acte » et contesté au surplus, au sens de la réponse, l’allégué 6 de la demande. Elle a notamment indiqué avoir été avertie le 14 novembre 2005 que le demandeur avait cessé de travailler dès le 25 août 2005 en raison de douleurs dans les jambes consécutives à un diabète, ensuite de quoi elle s’était efforcée d’obtenir de plus amples renseignements sur les troubles à l’origine de son incapacité de travailler. Pour justifier la deuxième réticence invoquée le 7 juin 2006, elle s’est notamment référée au rapport médical qui lui avait été transmis par le Dr A. le 22 mai 2006. La défenderesse a requis l’interrogatoire du demandeur, l’audition de divers témoins et une expertise quant aux affections dont le demandeur souffrait ou avait souffert. A l’audience qui s’est tenue le 20 septembre 2007 devant la Cour civile du Tribunal cantonal, il a été décidé d’entendre le Dr A. – témoin commun des parties – par voie de questionnaire, l’expertise demandée par la défenderesse étant réservée. A la question du demandeur de savoir pour quelles raisons la défenderesse avait sollicité, en mai 2006, un nouveau rapport sur l’état de santé de l’assuré, le médecin a indiqué que le rapport du 22 mai 2006 était l’habituel rapport intermédiaire exigé par l’assurance à chaque fois que l’incapacité de travail perdurait, afin de savoir comment la maladie évoluait et quel était le pronostic concernant une éventuelle reprise du travail (courriers du Dr A. adressés le 14 janvier 2008 au tribunal). La défenderesse, quant à elle, a demandé au médecin d’établir une liste détaillée des consultations, de leur origine et des incapacités de travail de l’assuré pour la période antérieure au 6 juillet 2004 et pour la période allant du 6 juillet 2004 au 31 décembre 2005. Dans ses réponses, le Dr A. a mentionné des dizaines de consultations, dont trois les 19 octobre, 9 novembre et 7 décembre 2005, lors desquelles il avait prescrit un rapport neurologique, respectivement contrôlé l’efficacité des nouveaux médicaments contre la douleur et effectué un contrôle du sucre dans le sang, avec ajustement de la thérapie. S’agissant des différentes incapacités de travail, le médecin en a listé sept de septembre 2004 à fin décembre 2005, la dernière du « 25.08 – 31.10.2005 » à 100 % en raison de douleurs dans les membres inférieurs.

c) Par courrier du 13 mars 2008, l'assureur a indiqué à l'assuré que les éléments nouveaux contenus dans le témoignage du Dr A., transmis aux parties le 19 février 2008 – soit notamment l’indication selon laquelle il avait consulté son médecin à 41 reprises dans les cinq ans qui avaient précédé la signature du questionnaire d'assurance – justifiait une nouvelle dénonciation du contrat pour réticence.

d) L’échange d’écritures entre les parties, axé principalement sur les trois réticences invoquées par l’assurance, s’est prolongé jusqu’en août 2008. Dans sa réponse du 4 juillet 2008 au mémoire complémentaire à la réponse et à la duplique, l’assuré a persisté à conclure au versement de l’intégralité des indemnités dues en vertu de la police d’assurance conclue, soit 110'000 francs, avec intérêts à 5 % dès le 25 août 2005. Le 9 octobre 2008, la défenderesse a déclaré qu’elle renonçait à l’interrogatoire du demandeur et à la mise en œuvre d’une expertise, ce dont le juge instructeur a pris acte. Par courrier du 27 mai 2009, le demandeur a indiqué que sous réserve de l’acceptation de deux pièces complémentaires, il ne sollicitait pas d’autres mesures d’instruction. Par ordonnance du 18 juin 2009, le juge instructeur de la Cour civile a ordonné la clôture de la procédure probatoire.

e) Par jugement du 25 mai 2011, la Cour civile du Tribunal cantonal, composée du seul juge instructeur (art. 84 OJN), a retenu qu’il y avait eu réticence et a rejeté la demande de l’assuré. Saisie d'un appel formé par l'assuré, la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal a confirmé ce jugement par arrêt du 14 mai 2012.

f) Saisi d'un recours en matière civile interjeté par l'assuré, le Tribunal fédéral, par arrêt du 4 décembre 2012, a annulé la décision cantonale et a renvoyé la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision (arrêt du TF du 04.12.2012 [4A_370/2012]). Il a en particulier considéré que l'état de fait contenu dans la décision cantonale était insuffisant pour permettre de contrôler que les conditions légales d'une réticence étaient réunies.

g) Par arrêt après renvoi du 16 mai 2014, la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal a rejeté une nouvelle fois l'appel de X. et a confirmé le jugement du 25 mai 2011.

h) Par arrêt du 27 avril 2015, le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours de X. et a annulé le jugement attaqué. Le Tribunal fédéral a constaté que, indépendamment de l’existence d’une réticence au sens de l’article 6 LCA, l’assureur ne pouvait de toute manière pas valablement résilier le contrat, au sens de l’article 8 ch. 3 et 4 LCA, puisqu’il connaissait (ou du moins aurait dû connaître) l’état de santé de l’assuré avant la conclusion du contrat litigieux, qui était donc maintenu. La cause a été renvoyée une nouvelle fois à la Cour de céans pour qu’elle examine le mérite des conclusions prises par le recourant tendant au paiement d'un montant total de 110'000 francs, intérêts en sus. Le Tribunal fédéral a relevé que la cour cantonale, compte tenu du raisonnement qu'elle avait suivi, n'avait pas examiné ces prétentions (arrêt du TF du 27.04.2015 [4A_376/2014]).

D. Le 28 mai 2015, le juge instructeur de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal a invité les parties à se déterminer sur la suite qu’elles entendaient donner à la procédure. Dans ses observations du 31 août 2015, l’intimée a conclu au rejet de la demande. Elle a notamment fait valoir que le dossier, tel que constitué en date du 18 juin 2009 et ne pouvant plus être complété en fait ni en droit, n’établissait – pour la période visée par les conclusions de l’appelant – qu’une incapacité de travail du 25 août 2005 au 31 octobre 2005, comme cela ressortait du témoignage écrit du Dr A. du 14 janvier 2008. On ne pouvait d’ailleurs exclure que cette incapacité résulte, pour partie ou totalement, d’une affection médicale expressément exclue par le contrat. En raison du délai d’attente de 30 jours, les prétentions de l’appelant représentaient ainsi au maximum un montant de 5'424.65 francs, auquel l’intimée était par ailleurs en droit d’opposer la compensation pour les primes d’assurance annuelles échues. En définitive, l’appelant n’avait donc pas démontré qu’il présentait une incapacité de travail, ni sa durée, ni sa quotité, ni enfin qu’elle ne résultait pas d’une affection médicale exclue par les réserves contractuellement stipulées. Dans sa prise de position du 9 septembre 2015, l’appelant a confirmé les conclusions de sa demande et déposé son mémoire d’honoraires. S’agissant des arguments développés par l’intimée dans ses observations du 31 août 2015, l’appelant a fait valoir qu’invoquer un tel « moyen » à ce stade de la procédure ressortait de la mauvaise foi (courrier du 30 octobre 2015). Tardif, ce moyen devait donc être déclaré irrecevable, subsidiairement rejeté. Soulevant une mauvaise interprétation par l’intimée des certificats médicaux déposés à l’appui de son incapacité de travail, l’appelant a déposé une pièce nouvelle (courrier du Dr A. du 24 octobre 2015), ainsi qu’une copie d’une partie du dossier manuscrit de ce médecin. L’intimée s’est opposée à la recevabilité de ces pièces, réitérant qu’en l’état du dossier, aucune incapacité ne pouvait être retenue au-delà du 31 octobre 2015.

C O N S I D E R A N T

1. a) Interjeté dans les formes et délai légaux, dans une cause patrimoniale dont la valeur litigieuse est supérieure à 10’000 francs, l'appel est recevable (art. 308 al. 1 let. a et 311 al. 1 CPC).

b) Le jugement attaqué ayant été communiqué aux parties le 14 mai 2012, les voies de droit sont régies par le CPC, entré en vigueur le 1^er janvier 2011 (art. 405 al. 1 CPC). En revanche, la procédure étant déjà en cours avant le 1^er janvier 2011, l’ancien droit de procédure civile neuchâtelois est applicable et la Cour de céans devra contrôler, le cas échéant, l’application de celui-ci (Tappy, CPC commenté, 2011, n. 24 ad art. 405 CPC).

2. a) L’appel est une voie de droit offrant à l’autorité de deuxième instance un plein pouvoir d’examen. Celle-ci examine librement tous les griefs de l’appelant, qu’ils concernent les faits ou le droit. Ainsi, l’instance d’appel revoit les faits avec une cognition pleine et entière ; elle contrôle librement l’appréciation des preuves et les constatations de fait de la décision de première instance (Hohl, Procédure civile, tome lI, 2^e éd., 2010, n. 2399). L’autorité d’appel applique le droit d’office : elle n’est pas liée par les motifs invoqués par les parties ou par le tribunal de première instance (HohI, op. cit. n. 2396 ; Spühler, in : Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2013, n. 1 ad art. 311 CPC).

b) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, une assurance collective perte de gain en cas de maladie constitue une assurance complémentaire à l'assurance-maladie sociale (arrêt du TF du 11.02.2010 [4A_592/2009] cons. 1.1 ; arrêt du TF du 28.07.2009 [4A_291/2009] cons. 1). La maxime inquisitoire sociale s'applique aux litiges portant sur des assurances complémentaires à l'assurance-maladie sociale, qui sont soumis à la procédure simplifiée (art. 247 al. 2 let. a et art. 243 al. 2 let. f CPC). Avant l’entrée en vigueur du code de procédure civile unifié, le droit fédéral imposait déjà l’application de cette maxime dans plusieurs matières, notamment en droit du bail et droit du travail (cf. art. 274d al. 3 et 343 al. 4 aCO) ainsi qu’aux litiges concernant – comme en l’espèce – les assurances complémentaires à l’assurance-maladie sociale (cf. anciens art. 47 al. 2 et 85 al. 2 de la loi fédérale sur la surveillance des entreprises d’assurance [LSA ; RS 961.01] ; arrêt du TF du 14.01.2015 [4A_261/2014] cons. 5 ; arrêt du TF du 13.09.2011 [4A_365/2011] cons. 3.6 ; arrêt du TF du 01.10.2004 [5C.134/2004] cons. 2.1 ; arrêt du TF du 16.06.2003 [5C.97/2003] cons. 4.1 ; ATF 127 III 421 cons. 2, JT 2002 I 318 ; cf. arrêt du TF du 12.11.2015 [4A_360/2015] cons. 4.2). La présente cause est donc régie par la maxime inquisitoire sociale.

c/aa) Le principe de l'autorité de l'arrêt de renvoi, que prévoyait expressément l'art. 66 al. 1 aOJ, demeure applicable sous la LTF (arrêt du TF du 15.05.2014 [5A_17/2014] cons. 2.1 et les références citées). En vertu de ce principe, l'autorité cantonale, à laquelle une affaire est renvoyée, est tenue de fonder sa nouvelle décision sur les considérants de droit de l'arrêt du Tribunal fédéral. Le juge auquel la cause est renvoyée voit donc sa cognition limitée par les motifs de l'arrêt de renvoi, en ce sens qu'il est lié par ce qui a été déjà tranché définitivement par le Tribunal fédéral et par les constatations de fait qui n'ont pas été attaquées devant lui. Des faits nouveaux ne peuvent être pris en considération que sur les points qui ont fait l'objet du renvoi, lesquels ne peuvent être ni étendus, ni fixés sur une base juridique nouvelle (ATF 131 III 91 cons. 5.2 et les références citées). La procédure applicable devant l’autorité à laquelle la cause est renvoyée détermine, dans les limites tracées par l’arrêt de renvoi, s'il est possible de présenter de nouveaux allégués ou de nouveaux moyens de preuve (arrêt du TF du 14.01.2015 [4A_354/2014] cons. 4.1 ; ATF 116 II 220 cons. 4a).

bb) Le CPC étant applicable devant la juridiction d’appel (cf. cons. 1b supra), l’admission de faits nouveaux est soumise aux conditions de l’article 317 al. 1 CPC, indépendamment de l’application de la maxime inquisitoire (arrêt du TF du 25.05.2016 [4A_619/2015] cons. 2.2.2 ; ATF 138 III 625 cons. 2.1 ; arrêt du TF du 14.01.2015 [4A_354/2014] cons. 4.1).

cc) Selon l’article 317 al. 1 let. b CPC, les faits et moyens de preuve nouveaux ne peuvent être pris en compte, en procédure d’appel, que s’ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et qu’ils ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s’en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (let. b). Il n'y a pas, dans le texte légal, de distinction entre vrais et faux nova. En pratique, si un fait se produit après le jugement de première instance – ou plus précisément après les débats principaux de première instance (art. 229 al. 1 CPC) –, la condition de nouveauté est remplie et seule celle d'allégation immédiate doit être examinée (voir, en ce sens, Tappy, Les voies de droit du nouveau code de procédure civile, JT 2010 III 115, 139 et Mathys, Stämpflis Handkommentar, ZPO, 2010, n. 6 ad art. 317). La présentation sans retard est exigée même si la nouveauté de l'ajout est indiscutable et elle s'apprécie dès la survenance ou la découverte de celui-ci.

En l’occurrence, les pièces nouvelles produites par l’appelant, en ce qu’elles concernent la période d’incapacité de travail d’août/septembre 2005 à août/septembre 2007 – soit la période déterminante pour l’issue du litige –, sont irrecevables, puisque l’intéressé aurait pu en faire état dans le cadre de la procédure de première instance, dont l’instruction a été clôturée par ordonnance du 18 juin 2009. L’indication a posteriori d’une continuité dans l’incapacité de travail, par l’utilisation de l’adverbe « toujours », ne saurait permettre de contourner ces règles.

3. a) Dans le domaine de l'assurance couvrant le risque de perte de gain en cas de maladie ou d'accident, les parties peuvent librement choisir, soit de conclure une assurance sociale d'indemnités journalières régie par les articles 67 à 77 LAMal, soit de conclure une assurance d'indemnités journalières soumise à la LCA (arrêt du TF du 31.01.2013 [4A_529/2012] cons. 2.1 et les références citées). En l'occurrence, il est constant que l'appelant, en tant que preneur d'assurance, et l'intimée, en qualité d'assureur, ont conclu un contrat collectif d'indemnités journalières selon la LCA, couvrant le risque de perte de gain dû à la maladie. Il s'agit donc d'une assurance complémentaire à l'assurance sociale, relevant du droit privé (ATF 141 III 112 cons. 4.2 ; arrêt du TF du 31.01.2013 [4A_529/2012] cons. 2.1).

b) En tant qu’indépendant, l’appelant a conclu une assurance basée sur une somme de salaire fixe, arrêtée à 55'000 francs (en particulier l’ « Offre d’assurance indemnité journalière pour entreprise » prévoyant les « prestations et primes des personnes assurées sur la base de prestations fixes »). En cas d’incapacité de travail partielle de 25 % au moins, l’assuré pouvait prétendre au versement d’une indemnité journalière proportionnelle à son degré d’incapacité (offre d’assurance précitée). Il apparaît ainsi que l’appelant était assuré sur la base d’une indemnité journalière fixe, proportionnelle à son incapacité de travail et calculée sur la base d’un salaire annuel de 55'000 francs. Dès lors que le montant de l’indemnité journalière dépendait du seul degré de l’incapacité de travail de l’assuré et que la base de calcul de l’indemnité était un salaire fixe, et non effectif – aucune pièce n’étant exigée pour établir la perte de gain effective –, il y a lieu de retenir que le contrat portait sur une assurance de somme (cf. arrêt du TF du 16.07.2007 [4A_168/2007] cons. 3.2.4 et les références citées ; arrêt du TF du 22.02.2011 [4A_332/2010] cons. 5.2.3 et 5.2.4 ; cf. arrêt du TF du 02.11.2007 [4C.97/2007] cons. 3, a contrario ; arrêt du TF du 19.04.2007 [5C.243/2006] cons. 3.2, a contrario ; Brulhart, L’assurance collective contre la perte de gain en cas de maladie, in : Le droit social dans la pratique de l’entreprise, 2006, p. 110, qui relève que pour les indépendants, la fixation de l’indemnité journalière sur la base d’un salaire annuel fixe plaide en faveur d’une assurance de somme).

4. a) Selon l’article 33 LCA, l'assureur répond de tous les événements qui présentent le caractère du risque contre les conséquences duquel l'assurance a été conclue, à moins que le contrat n'exclue certains événements d'une manière précise, non équivoque. Bien que la LCA ne traite pas de la question de la répartition du fardeau de la preuve en assurance privée, le système ne diffère pas des règles de droit commun, et plus particulièrement de la règle générale de l’article 8 CC. En vertu de cette règle générale, le demandeur doit prouver les faits qui fondent sa prétention, tandis que sa partie adverse doit prouver les faits qui entraînent l'extinction ou la perte du droit (arrêt du TF du 17.11.2010 [4A_431/2010] cons. 2.4 ; ATF 130 III 321 cons. 3.1). Ainsi, la partie adverse qui soutient que son obligation est éteinte, non valable ou non exigible, doit apporter la preuve des faits qui mettent fin à l’obligation, l’annihilent ou font obstacle à son exigibilité (Bohnet, CPC annoté, 2016, n. 6 ad art. 222 CPC). Ces principes, qui sont également applicables dans le domaine du contrat d'assurance, impliquent qu'il incombe à l'ayant droit d'alléguer et de prouver notamment la survenance de l’événement ouvrant le droit à l’indemnité qu’il revendique (ATF 130 III 321 cons. 3.1). Selon la jurisprudence, la preuve stricte n'est toutefois pas exigée et il suffit à l'assuré d'établir la vraisemblance prépondérante de l'événement. Au stade de la contre-preuve et en application de l’article 8 CC, l'assureur peut faire échec à cette preuve en éveillant des doutes sérieux à l'encontre de l'allégation (arrêt du TF du 17.11.2010 [4A_431/2010] cons. 2.4 ; du ATF 130 III 321 cons. 3.5). Le juge doit procéder à une appréciation d'ensemble des éléments qui lui sont apportés et dire s'il retient qu'une vraisemblance prépondérante a été établie (arrêt du TF du 17.11.2010 [4A_431/2010] cons. 2.4 ; ATF 130 III 321 cons. 3.4 ; arrêt du TF du 03.03.2010 [4A_186/2009] cons 6.2.2 et 6.3).

S'agissant d'une incapacité de travail, la preuve incombe dès lors à l'assuré, qui aura le plus souvent recours à un certificat médical attestant de l'incapacité de travail (Duc, Questions de procédure en assurance perte de gain maladie LCA, in : Revue suisse des assurances sociales et de la prévoyance professionnelle, Berne 2010, p. 147 ; Subilia, Les divers empêchements de travailler, in : Panorama en droit du travail, Wyler [éd.], Berne 2009, p. 85). Indépendamment des certificats médicaux produits, le juge peut prendre en considération d’autres éléments de preuve attestant de la prolongation de l’incapacité de travail (arrêt du TF du 14.01.2015 [4A_261/2014] cons. 6 : en l’occurrence, prise en considération du témoignage d’un médecin entendu dans le cadre de la procédure). En cas de doute sur l'existence de l'incapacité de travail, il appartient à l'assureur d'apporter la preuve du contraire, le cas échéant en demandant à l'assuré de se soumettre à un examen médical auprès du médecin-conseil ou d'un autre médecin (Duc, op. cit., p. 147).

b) Comme mentionné ci-dessus, la maxime inquisitoire sociale s'applique aux litiges portant sur des assurances complémentaires à l'assurance-maladie sociale. Le juge, qui établit d'office les faits, n'est pas lié par les allégués de fait et les offres de preuve des parties (ATF 139 III 457 cons. 4.4.3.2). Ces dernières ne sont pas pour autant dispensées de collaborer activement à l'établissement de l'état de fait pertinent, en alléguant des faits et en fournissant des preuves. Lorsque des faits ne sont pas contestés, ou à tout le moins admis, le juge n'a pas à procéder à un complément d'instruction (arrêt du TF du 01.10.2004 [5C.134/2004] cons. 2). De même, cette maxime n’oblige pas le juge à instruire d'office le litige lorsqu'un plaideur renonce à expliquer sa position ; en revanche, elle le contraint à interroger les parties et à les informer de leur devoir de collaborer à l'instruction et de fournir des preuves (ATF 139 III 13 cons. 3.2 ; ATF 136 III 74 cons. 3.1). Lorsque des motifs objectifs le conduisent à soupçonner que les allégations et offres de preuves d'une partie sont lacunaires, le juge doit inviter cette partie à compléter ses moyens (ATF 139 III 13 cons. 3.2 ; ATF 136 III 74 cons. 3.1 ;
ATF 130 III 102 cons. 2.2 ; ATF 125 III 231 cons. 4a). A titre d’exemple, le juge ne méconnaît pas son devoir d’établir d’office les faits lorsque les frais dont l’assuré réclame la prise en charge par l’assurance peuvent aisément être prouvés par des documents écrits, que l’assuré a produit ces documents et que le juge n’a aucune raison de penser que ces moyens sont incomplets (arrêt du TF du 10.09.2013 [TF 4A_289/2013] cons. 4.2).

5. a) En l’espèce, à l’appui de sa conclusion visant à obtenir de l’assurance le versement de 110'000 francs avec intérêts à 5 % l’an dès le 25 août 2005, l’appelant s’est prévalu de la police d’assurance [1111] lui donnant droit à une indemnité journalière en cas de maladie de 100 % durant 730 jours, sur la base d’un salaire annuel assuré de 55'000 francs. Il a indiqué qu’il avait été en arrêt de travail à la fin de l’été 2005, en raison de douleurs diffuses, notamment dans les membres inférieurs, et qu’il était toujours dans l’attente du versement de ses indemnités. Au vu de ces éléments, on doit retenir que l’assuré a suffisamment allégué, au regard de la maxime applicable, la survenance de l’événement ouvrant selon lui le droit à l’indemnité revendiquée, soit une incapacité de travail de longue durée à compter du 25 août 2005. De toute manière, il appartenait au juge d’interroger l’assuré s’il estimait que ces allégations n’étaient pas suffisamment claires (cf. également Bohnet, Code de procédure civile neuchâtelois commenté, 2^e éd., 2004, n. 7 ad art. 57 CPCN). L’intimée a quant à elle contesté ces allégations dans sa réponse.

b) S’agissant de la preuve de la durée de cette incapacité, les éléments versés au dossier sont lacunaires et contradictoires. Ainsi, l’assuré a d’abord produit deux certificats médicaux établis par le Dr A., l’un daté du 24 août 2005, faisant état d’une incapacité de travail à 100 % dès le 25 août 2005 et pour une durée indéterminée, et l’autre, daté du 14 septembre 2005, attestant d’un arrêt de travail du 25 août 2005 au 20 septembre 2005. Toutefois, au dossier figure également un rapport du Dr A. du 22 novembre 2005 adressé à l’assurance (à la demande de cette dernière), l’informant d’un arrêt de travail complet de l’assuré dès le 25 août 2005 et jusqu’à nouvel ordre. A cela s’ajoute le rapport intermédiaire du même médecin du 22 mai 2006 adressé à l’assurance, dans lequel il atteste d’un arrêt de travail dès le 25 août 2005 et également jusqu’à nouvel ordre. Le médecin précise toutefois que le patient l’a consulté pour la dernière fois à la fin du mois de février 2006. Enfin, le témoignage écrit du Dr A. du 14 janvier 2008 contredit ces derniers éléments puisqu’il fait état – pour l’année 2005 – d’une incapacité totale de travail du 25 août 2005 au 31 octobre 2005 seulement. S’agissant des années 2006 et 2007, ce médecin n’a pas été invité à se déterminer. Sur la base de ces seuls éléments, force est de constater qu’une appréciation d’ensemble paraît incertaine et qu’il n’est pas possible de déterminer combien de temps l’incapacité de travail qui a débuté le 25 août 2005 s’est prolongée. En présence d’éléments aussi peu clairs, le premier juge, probablement plus concentré sur la question de la réticence, aurait dû – en application de la maxime inquisitoire et sociale – interroger les parties et interpeller l’assuré pour qu’il complète ses moyens. Le fait que les parties aient déclaré qu’elles n’avaient pas d’autres réquisitions de preuve n’y change rien, puisque le juge n’était pas lié par les offres de preuve des parties.

c) Contrairement à ce que soutient l’appelant dans ses observations du 30 octobre 2015, la question n’est donc pas de savoir si l’intimée fait valoir tardivement des moyens nouveaux, au sens des articles 303 et 314 aCPCN, mais bien de déterminer, sous l’angle de la preuve, si la vraisemblance prépondérante de la durée de son incapacité de travail est suffisamment établie pour qu’il puisse prétendre aux versements des 730 indemnités auxquelles il prétend. Cela étant, il y a lieu de relever que la déclaration de compensation invoquée à ce stade par l’intimée – sans précision quant aux primes auxquelles elle fait allusion – apparaît tardive au vu des articles 314 et 315 aCPCN (tout comme au sens du CPC, cf. arrêt du TF du 14.01.2016 [4A_435/2015] cons. 2.6).

d) Enfin, si la durée de l’incapacité de travail de l’appelant demeure incertaine, la vraisemblance prépondérante de l’événement ayant ouvert le droit à l’indemnité – à savoir l’incapacité complète de travail dès le 25 août 2005, en raison de douleurs aux jambes – doit être admise (cf. également faits retenus par le Tribunal fédéral dans l’arrêt 4A_376/2014, let. A.a). L’assureur n’a d’ailleurs pas apporté la preuve du contraire (soit la preuve de l’inexistence d’une incapacité de travail couverte par le contrat), comme il lui appartenait de le faire, le cas échéant en demandant à l'assuré de se soumettre à un examen médical auprès du médecin-conseil ou d'un autre médecin (cf. cons. 4 let. a supra, cf. également art. 11 ch. 2 des conditions générales pour l’assurance-maladie collective). L’assureur ne s’est pas non plus prévalu de l’inexigibilité d’une partie des indemnités journalières réclamées au moment où la demande a été déposée, le 20 décembre 2006. A cet égard, on peut relever que l’assuré a de toute manière réitéré ses conclusions visant au paiement des 730 indemnités journalières dans son écriture du 4 juillet 2008, alors que l’ensemble de celles-ci étaient échues.

6. a) Selon l'article 318 al. 1 CPC, l'instance d'appel peut confirmer la décision attaquée, statuer à nouveau ou renvoyer la cause à la première instance, lorsqu’un élément essentiel de la demande n'a pas été jugé (art. 318 al. 1 let. c ch. 1), ou lorsque l'état de fait doit être complété sur des points essentiels (art. 318 al. 1 let. c ch. 2). L'autorité d'appel peut par ailleurs administrer des preuves en vertu de l'art. 316 al. 3 CPC et ainsi remédier aux carences de l'état de fait du premier juge (arrêt du TF du 29.02.2012 [5A_850/2011] cons. 3.3). Elle renoncera cependant à procéder elle-même à des vérifications et renverra la cause au tribunal de première instance lorsque l'instruction à laquelle celui-ci a procédé est incomplète sur des points essentiels (ATF 138 III 374 cons. 4.3.2 ; arrêt du TF du 25.02.2014 [4A_417/2013] cons. 5.2). La cause peut par exemple être renvoyée à l’autorité précédente lorsque celle-ci n’a pas ou quasiment pas procédé à l’administration des preuves, respectivement lorsque différents moyens de preuves supplémentaires auraient dû être administrés (Hilber, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 2^eéd., 2013, n. 35 ad art. 318 CPC). Le renvoi à l’instance précédente s’impose également lorsqu’un élément essentiel de la demande n’a pas été jugé. C’est le cas lorsque le premier juge n’est pas entré en matière sur la demande ou qu’il n’a pas (ou pratiquement pas) examiné une prétention matérielle (par exemple lorsqu’il a rejeté la demande en retenant à tort qu’elle était prescrite) (Stauber, ZPO-Rechtsmittel Berufung und Beschwerde, Kommentar zu den Art. 308-327a ZPO, 2013, n. 14 ad art. 318 CPC). Un renvoi à l’instance précédente entre aussi en considération lorsque le Tribunal fédéral a renvoyé la cause à l’autorité d’appel (Stauber, op. cit. n. 12 ad art. 318 CPC ; Hilber, op. cit. n. 29 ad art. 318 CPC).

b) En l’espèce, comme évoqué ci-dessus, l'instruction à laquelle l’autorité de première instance a procédé était incomplète sur des points essentiels puisque, de fait, la procédure n’a porté pratiquement que sur les réticences invoquées par l’assurance et que le juge n’a pas cherché à éclaircir les faits résultant des différents éléments de preuve versés au dossier. Le premier cas de figure visé par l’article 318 al. 1 let. c CPC est également réalisé puisque les prétentions matérielles que l’assuré entend déduire du contrat n’ont pas été tranchées. La cause sera ainsi renvoyée à l’autorité de première instance pour qu’elle complète l’instruction puis se détermine sur le mérite des prétentions de l’assuré, plus précisément quant au nombre d’indemnités journalières auquel il peut prétendre sur la base du contrat d’assurance. Dans les circonstances particulières, un renvoi à l’autorité de première instance se justifie pour de ne pas priver les parties de la double instance en ce qui concerne notamment l’appréciation des faits résultant de l’instruction à laquelle il y aura lieu de procéder.

7. Selon l’article 84 de la Loi d’organisation judiciaire neuchâteloise du 27 janvier 2010, les causes pendantes devant les Cours civiles du Tribunal cantonal à l'entrée en vigueur de cette loi, et dans lesquelles l’instruction avait été clôturée, étaient jugées par le juge chargé de son instruction, statuant seul. En l’occurrence, l’instruction, qui avait été clôturée en juin 2009, doit être réouverte afin de statuer sur les prétentions de l’appelant. Les 1^ère et 2^ème Cours civiles du Tribunal cantonal n’existant plus, et le canton de Neuchâtel n’ayant pas fait usage de la possibilité prévue à l’article 7 CPC de soumettre à une instance cantonale unique les litiges portant sur les assurances complémentaires à l’assurance-maladie sociale, la cause ne peut être renvoyée à la Cour civile du Tribunal cantonal (CCIV), dont la compétence se limite aux litiges visés par les articles 5 et 8 CPC (cf. art. 41 al. 1 OJN). Afin de respecter l’exigence du double degré de juridiction et étant donné qu’une instruction complémentaire est nécessaire, la cause sera ainsi renvoyée au tribunal désormais compétent à Neuchâtel pour juger de ce litige, soit le Tribunal régional du Littoral et du Val-de-Travers (art. 16 al. 1, 83 et 98b al. 1 OJN).

8. a) Comme déjà évoqué, l’ancien article 85 LSA prévoyait une procédure, simple, rapide et gratuite (al. 3). L’ancien article 13 de l’arrêté du 23 février 2004 fixant la procédure en matière de contestations relatives à l'assurance-maladie sociale et aux assurances complémentaires (RSN.821.105) concrétisait la gratuité au niveau cantonal. Cette gratuité (art. 85 al. 3 aLSA) a été reprise dans le CPC, aux articles 113 al. 2 let. f et 114 let. e CPC. La procédure étant gratuite devant les instances cantonales (cf. arrêt du TF du 19 juin 2009 [4A_487/2007] cons. 9 et les références citées), les émoluments dont l’appelant et l’intimée ont fait l’avance leur seront remboursés.

b) L’issue du litige demeurant incertaine, il n’y a pas lieu de revenir sur les dépens de première instance, qui seront fixés à nouveau par l’autorité à laquelle la cause est renvoyée.

c) L’appelant a obtenu gain de cause sur une partie de ses conclusions d’appel, puisqu’il a été constaté par le Tribunal fédéral que les réticences invoquées par l’assureur étaient infondées. Des dépens correspondant aux trois quarts des honoraires qu’il réclame pour les deux premières phases d’appel lui seront ainsi alloués, à savoir 4'013.50 francs pour l’activité du 30 mai 2011 au 3 mai 2012 et 960.70 francs pour l’activité du 6 mai 2012 au 23 septembre 2013 (art. 152 ch. 2 aCPCN). S’agissant de l’activité déployée à compter du mois de mai 2015, les dépens des parties seront compensés, aucune d’entre elles n’obtenant gain de cause sur ses dernières conclusions (art. 152 ch. 2 aCPCN).

Par ces motifs,
LA COUR D’APPEL CIVILE

1. Admet partiellement l’appel.

2. Annule le jugement et renvoie le dossier de la cause au Tribunal régional du Littoral et du Val-de-Travers pour qu’il procède dans le sens des considérants.

3. Dit qu’il n’est pas perçu de frais judiciaires.

4. Dit que les frais judiciaires avancés par les parties dans les causes CC.2006.154-CC1 et CACIV.2011.41 leur sont restitués.

5. Condamne l’intimée à verser à l’appelant la somme de 4'974.20 francs à titre de dépens d’appel.

Neuchâtel, le 12 décembre 2016

Art. 8 CC

Fardeau de la preuve

Chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit.

Art. 318 CPC

Décision sur appel

¹ L'instance d'appel peut:

a. confirmer la décision attaquée;

b. statuer à nouveau;

c. renvoyer la cause à la première instance dans les cas suivants:

1. un élément essentiel de la demande n'a pas été jugé,

2. l'état de fait doit être complété sur des points essentiels.

² L'instance d'appel communique sa décision aux parties avec une motivation écrite.

³ Si l'instance d'appel statue à nouveau, elle se prononce sur les frais de la première instance.

Art. 33 LCA

Etendue du risque

Sauf disposition contraire de la présente loi, l'assureur répond de tous les événements qui présentent le caractère du risque contre les conséquences duquel l'assurance a été conclue, à moins que le contrat n'exclue certains événements d'une manière précise, non équivoque.