A. T. a travaillé depuis le mois de juin 1988 en qualité de
chauffeur pour l'entreprise B. , société en nom collectif, dont les
associés étaient R.B. et A.B. . Parallèlement, il exerçait une petite
activité d'agriculteur.
Les deux associés de la société en nom collectif se sont séparés
à la fin de 1993, chacun d'eux continuant le même type d'activité sous la
forme de raison individuelle. B. a écrit, le 28 décembre 1993, à T. , en
le priant de prendre note de son congé pour le 31 décembre 1993 en raison
de la dissolution de l'entreprise (D.3/9). Le 30 décembre 1993, A.B. a
informé par écrit T. qu'il prenait congé de lui, lui demandant de ne pas
hésiter à le contacter s'il devait rencontrer un quelconque problème quant
à son réengagement dans la position qu'il occupait actuellement (D.3/10).
La société B. est entrée en liquidation le 6 avril 1994.
Dès le 1er janvier 1994, T. a travaillé au service de R.B. .
Par lettre du 21 février 1994, R.B. a confirmé l'engagement de T. dès le
1er janvier 1994 en précisant ceci :
" Cet engagement est basé sur un horaire valable selon les
possibilités de travail de l'entreprise.
Salaire brut Fr. 21.-- de l'heure y compris vacances.
Bétonnière : Salaire brut Fr. 23.-- de l'heure y compris
vacances et lavage du véhicule" (D.12/10).
R.B. téléphonait à T. , en général le soir précédent, lorsqu'il
avait besoin de lui et du travail à lui confier. Après le 16 août 1995, T.
n'a plus travaillé pour R.B. . Au cours d'une rencontre, le dimanche 3
septembre 1995, R.B. a reproché à T. d'avoir abandonné son emploi,
c'est-à-dire de ne s'être pas présenté au travail, bien qu'il lui ait
téléphoné pour lui demander de venir. T. a contesté ce fait déclarant
avoir attendu d'être appelé. Suite à cette discussion, T. a écrit à R.B.,
le 16 septembre 1995, la lettre suivante :
" Notre dernière entrevue du dimanche 3 septembre au soir
m'a beaucoup surpris. En effet, vous ne m'aviez plus con-
voqué pour le travail depuis le 16 août dernier, date à
laquelle j'avais pris une semaine de vacances, à mes
frais, comme d'habitude. Je vous avais alors dit qu'il me
fallait ces quelques jours pour mes travaux agricoles et
vous me les aviez accordés. Or, le dit 3 septembre, vous
m'avez verbalement mis à la porte de votre entreprise. A
ce jour, je n'ai reçu ni dédite écrite de votre part, ni
mon salaire d'août auquel j'ai droit puisque j'ai travail-
lé chez vous jusqu'au 16 août, de même que le salaire de 2
mois pour dédite, selon la loi.
D'autre part, j'aimerais savoir la raison d'une si subite
dédite, étant donné que j'ai toujours travaillé correcte-
ment dans votre entreprise et que je n'ai endommagé aucun
véhicule.
Enfin, je vous ferai remarquer que vous ne m'avez jamais
donné de compensation pour les vacances, alors que norma-
lement chaque entreprise paie à ses employés 4 semaines de
vacances annuelles ou donne pour cela une compensation
salariale.
Désirant mettre les choses au point correctement avec
vous, je vous prie de bien vouloir m'accorder une entre-
vue, afin que je reçoive des explications de votre part"
(D.3/12).
Le 2 octobre 1995, R.B. a notamment répondu ceci :
" 1. Contrairement à ce que vous indiquez, je ne vous ai pas
accordé "quelques jours" pour des travaux agricoles,
mais bien deux jours. Je n'ai donc pas été surpris de
votre absence pendant ces deux jours.
En revanche, je vous attendais le jour suivant. Vous
n'êtes pas venu. Il a fallu que je vous trouve un rem-
plaçant au pied levé. Cela a causé une perturbation
considérable au sein de l'entreprise. Ensuite de cela,
j'ai simplement constaté votre abandon de votre poste
de travail et, le 3 septembre 1995, je vous ai effecti-
vement indiqué que je considérais le contrat comme
étant ainsi rompu.
2. Je dois également vous rappeler que votre engagement en
qualité de chauffeur, au début 1994, intervenait sur la
base d'un horaire qui devait être déterminé en fonction
de travaux disponibles dans l'entreprise.
Il ne s'agissait donc pas d'un contrat de travail au
sens usuel du terme mais bien d'engagements ponctuels
selon les disponibilités.
Cela explique que nous ayons convenue d'un salaire
horaire brut, y compris les vacances.
3. Partant de là, j'estime d'une part ne pas vous devoir
de salaire de vacances et d'autre part ne pas vous
devoir un salaire de dédite puisqu'il s'agissait en
fait d'un contrat de durée limitée et non pas d'un
contrat de travail d'une durée indéterminée.
Cela étant, je vous dois effectivement un certain mon-
tant en raison du travail que vous avez effectué.
Vous-même vous me devez aussi quelque argent, si bien
que je vous propose de nous rencontrer le LUNDI,
9.10.95 à 18 h 30 pour examiner les comptes entre nous
et mettre un terme définitif à notre collaboration qui
me paraît plus que compromise eu égard à la dégradation
de nos relations" (D.3/13).
Le 6 octobre 1995, par son mandataire, T. a écrit à R.B. pour
lui demander de lui fournir par écrit, en application de l'article 335
al.2 CO, les motifs du congé, ainsi que lui demander de lui communiquer
les livrets de travail pour les cinq dernières années et un décompte de
salaire dès le mois de juin 1995. Il se déclarait au surplus disposé à
travailler dans l'entreprise de R.B. durant les deux mois du délai de
congé (D.3/14). Le 27 octobre 1995, R.B. , par son mandataire, a répondu à
T. que le contrat qui les liait était un contrat de travail sur appel,
qu'il n'avait en conséquence pas l'obligation de lui fournir du travail,
que ce soit pendant la durée contractuelle ou pendant le délai de congé.
Il demandait également les motifs pour lesquels T. souhaitait obtenir
communication de ses carnets de travail dans la mesure où, dans le type de
contrat qu'ils avaient passé, il n'existait pas d'heures supplémentaires
au sens de la loi. Il ajoutait qu'en raison de la conjoncture difficile,
le travail avait baissé au sein de l'entreprise et qu'il avait choisi de
se séparer d'abord de ses travailleurs occasionnels ou à temps partiel
(D.12-13).
Le 21 novembre 1995, T. a répondu à R.B. contestant
l'existence d'un engagement sur appel, invoquant en particulier les
salaires annuels réalisés de 1988 à 1994 allant de 15'017.75 francs à
48'833 francs (D.13/15).
T. et R.B. ont continué à échanger diverses correspondances,
par l'intermédiaire de leur mandataire respectif, sans parvenir à aplanir
leur litige.
B. Le 23 décembre 1996, T. a ouvert action contre R.B. et B. en
liquidation en prenant les conclusions suivantes :
" 1. Condamner solidairement les défendeurs à payer au de-
mandeur pour le salaire relatif aux années 1992 et 1993
un montant brut de Fr. 38'812.35 + intérêts à 5 % l'an
dès le 31 décembre 1993.
2. Condamner R.B. à payer au demandeur pour le salaire
relatif aux années 1994 et 1995 un montant brut de Fr.
48'040.60 + intérêts à 5 % l'an dès le 31 décembre
1995.
3. Sous suite de frais et dépens."
Il s'est désisté de sa conclusion numéro 1 le 22 mai 1997
(D.15).
En bref, le demandeur fait valoir que le défendeur a repris le
contrat de travail qui le liait à B. , qu'il a toujours effectué sa tâche
convenablement et qu'il doit être payé pendant le délai de congé de trois
mois. Il fait également valoir qu'il était un employé régulier de
l'entreprise et non pas un employé sur appel, que son horaire était de 42
heures par semaine et qu'il a dû prendre des congés non payés à certaines
dates, son employeur n'étant pas en mesure de lui fournir du travail, que
ses vacances ne lui ont jamais été payées et que des heures
supplémentaires qu'il a effectuées n'ont pas non plus été rétribuées. Dans
ses conclusions en cause, il a abaissé ses prétentions à 35'809.60 francs,
ce montant, brut, se décomposant de la manière suivante :
" Salaire en rapport à la demeure de l'employeur :
(avril 1994) Fr. 1'276.05
(avril 1995) Fr. 1'293.60
Heures supplémentaires :
(mars, mai, juin et août 1994) Fr. 4'136.00
(mai, juin, juillet 1995) Fr. 2'175.25
Salaire durant le délai de congé Fr. 18'971.80
Salaire afférent aux vacances Fr. 7'956.90."
Le défendeur conclut au rejet de la demande sous suite de frais
et dépens. En bref, il reprend l'argumentation développée dans les pour-
parlers avant procès et explique que les parties avaient conclu un contrat
de travail sur appel, adapté aux circonstances, T. exploitant un train de
ferme et le niveau d'activité d'une entreprise de transport étant fonction
de la conjoncture, de la saison et même de la météorologie. Malgré le
système choisi, compte tenu des besoins de l'entreprise, T. a été
fortement mis à contribution durant certaines périodes. Il a toujours été
rétribué sur la base d'un salaire-horaire comprenant les vacances et payé
selon les heures effectuées, chaque mois, pour éviter que ne s'accumulent
des heures supplémentaires. Il fait valoir que, du reste, pendant la durée
des rapports contractuels, T. n'a pas réclamé le paiement d'heures
supplémentaires ou de vacances. Au surplus, il a abandonné son emploi, de
sorte qu'il n'a pas droit à être payé pendant un délai de congé, qui
serait de deux mois, le cas échéant, car il n'a pas repris le contrat qui
avait été passé entre le demandeur et B. .
C O N S I D E R A N T
1. La valeur litigieuse, qui correspond au montant de la demande,
fonde la compétence de l'une des Cours civiles du Tribunal cantonal.
2. Il n'est pas contesté que les parties sont liées par un contrat
de travail au sens des articles 319 ss CO. Les parties divergent toutefois
sur la nature de ce contrat, le défendeur prétendant qu'il s'agit d'un
contrat de travail sur appel, ce que conteste le demandeur qui dit avoir
conclu un contrat de travail à plein temps, l'horaire hebdomadaire étant
de 42 heures. Le travail sur appel est compatible avec la législation (ATF
124 III 249 ss; JAR 1997 p.95 et les références citées; Brunner/Bühler/-
Waeber, Commentaire du contrat de travail, 2ème éd., p.339; Steiff/von
Kaenel, Arbeitsvertrag 1993, notes 18-21 ad art.319; Tercier, Les contrats
spéciaux, 2ème édition, note 2526). Selon l'opinion dominante, il s'agit
d'une forme d'activité irrégulière dans laquelle le travailleur prend
l'engagement d'exercer l'activité requise lorsque l'employeur fait appel à
lui.
En l'occurrence, aux termes de la lettre du 22 février 1994, le
demandeur est employé en qualité de travailleur sur appel puisqu'il y est
mentionné que l'horaire est fonction des possibilités de travail de l'en-
treprise. Selon les témoins B. , L. et C. , T. venait travailler
lorsqu'on le lui demandait (D.37, 38, 45). L'administration des preuves a
permis d'établir que les chauffeurs à plein temps étaient rémunérés au
mois, ce qui n'était pas le cas du demandeur (D.36, 37, 38, 39, 40). Les
fiches et carnets de travail, notamment pour les années 1994 et 1995,
démontrent que le demandeur travaillait pour l'entreprise de manière irré-
gulière, parfois cinq jours par semaine, parfois moins, et que ses horai-
res étaient aussi irréguliers, pouvant commencer et se terminer à des
heures différentes (D.12). L'administration des preuves n'a pas permis
d'établir que le demandeur se serait plaint de cet état de fait pendant la
durée du contrat et qu'il aurait réclamé un travail plus régulier. Aucun
élément figurant au dossier ne permet de considérer que le demandeur, qui
du reste exerçait une activité parallèle d'agriculteur, entendait être
engagé à temps complet. Dans ces conditions, les déclarations, au demeu-
rant contradictoires, faites à l'assurance-chômage, mentionnant un horaire
de 42 heures ou de 48 heures par semaine, n'apparaissent pas déterminan-
tes. Il s'ensuit que la demande est mal fondée en tant qu'elle porte sur
une demeure de l'employeur à fournir le travail promis, soit sur le
montant de 2'569.65 francs.
3. Selon l'article 321c al.1 CO, si les circonstances exigent des
heures de travail plus nombreuses que le prévoit le contrat ou l'usage, un
contrat-type de travail ou une convention collective, le travailleur est
tenu d'exécuter ce travail supplémentaire dans la mesure où il peut s'en
charger et où les règles de la bonne foi permettent de le lui demander.
Selon l'alinéa 3 de cette disposition, l'employeur est tenu de rétribuer
les heures de travail supplémentaires qui ne sont pas compensées par un
congé en versant le salaire normal majoré d'un quart au moins, sauf clause
contraire d'un accord écrit, d'un contrat-type de travail ou d'une
convention collective.
En l'occurrence, ainsi que cela résulte du considérant 2 ci-
dessus, les parties n'avaient pas convenu d'un horaire de travail. Elles
ne prétendent pas qu'un contrat-type de travail ou une convention collec-
tive détermineraient l'horaire hebdomadaire. Bien qu'aucune des parties ne
l'ait allégué, on peut se demander si le demandeur n'était pas soumis à
l'ordonnance sur les chauffeurs 1 (OTR 1). Selon l'article 6 al.1 de cette
ordonnance, la durée maximale de la semaine de travail du salarié est de
46 heures. Lorsque plusieurs personnes se relaient comme passager et
conducteur trois jours au moins durant la semaine, la durée maximale de la
semaine peut atteindre 53 heures (al.2). L'article 7 al.1 précise que la
durée maximale de la semaine de travail peut être prolongée de cinq heures
supplémentaires de travail et que cinq autres heures supplémentaires sont
autorisées par semaine durant les périodes où l'entreprise connaît
passagèrement une intense activité de caractère extraordinaire (par
exemple fluctuation saisonnière). Le total des heures supplémentaires de
travail accompli par année civile ne doit toutefois pas dépasser 208
heures. L'alinéa 3 de cette disposition dispose que le travail
supplémentaire peut être compensé soit sous la forme d'une rémunération
additionnelle selon le code des obligations, soit par un congé de même
durée au moins. Une telle compensation doit avoir lieu dans les trois mois
à moins que l'employeur et le salarié ne soient convenus par écrit d'un
délai plus long; ce délai ne peut en aucun cas excéder douze mois.
Il est arrivé que le demandeur dépasse la durée maximale de 46
heures par semaine. Il a cependant bénéficié des compensations prescrites,
puisque son horaire était parfois moindre, ce qui l'a du reste conduit à
réclamer des montants dus, selon lui, en raison de la demeure de l'em-
ployeur (voir cons.2 ci-dessus). On peut en déduire qu'aucune rémunération
n'est due à titre de paiement d'heures supplémentaires et que la demande
est également mal fondée sur ce point. Le type de contrat de travail sur
appel conclu entre les parties l'excluait vu que l'horaire, variable,
pouvait être très inférieur à la durée maximale prescrite par l'ordonnance
sur les chauffeurs 1.
4. Le demandeur prétend au paiement d'un salaire durant le délai de
congé. La procédure d'administration des preuves n'a pas permis d'établir
que le demandeur avait abruptement abandonné son emploi. Il a au contraire
proposé ses services à son employeur après l'avoir rencontré le 3 septem-
bre 1995. Il n'a pas non plus été établi que le défendeur aurait eu de
justes motifs de résilier le contrat du demandeur avec effet immédiat en
application de l'article 337c CO. Le défendeur ne le prétend du reste pas.
Il s'agit dès lors de trancher la question de savoir si, s'agissant d'un
travail sur appel, un salaire est dû durant le délai de congé alors même
que l'employeur n'a pas recouru aux services de l'employé. En d'autres
termes, il y a lieu de déterminer si l'article 335c CO, selon lequel le
contrat peut être résilié pour la fin d'un mois moyennant un délai de
congé d'un mois pendant la première année de service, de deux mois de la
deuxième à la neuvième année de service, et de trois mois ultérieurement,
est applicable.
Tel est le cas selon la doctrine (Brunner/Bühler/Waeber, op.cit.
p.339; Aubert, Mélanges Berenstein, p.229). On voit mal, en pratique, un
travailleur conclure un travail sur appel sans avoir au moins la garantie
d'une ressource minimale (Streiff/von Kaenel, op.cit., note 19 ad art.319
CO). En l'occurrence, le demandeur se voyait régulièrement, chaque mois,
confier du travail par le défendeur. Ce dernier, dans son interrogatoire,
a expliqué que le demandeur avait été annoncé à l'assurance-chômage, afin
qu'il ait quand même quelque chose pendant les mois creux de l'hiver
(D.46).
Il convient, dès lors, de déterminer si le salaire durant le
délai de congé est dû pour deux ou trois mois, c'est à dire de trancher la
question de savoir si R.B. a repris le contrat qui liait le demandeur à
B. société en nom collectif. On doit admettre que le contrat a été
repris. En effet, R.B. a exercé la même activité que celle de la société
dont il était l'un des associés, sous forme de raison individuelle. T. ,
qui travaillait déjà auparavant pour R.B. davantage que pour A.B.
(D.46), a poursuivi le même travail sur les mêmes véhicules et a continué
de remplir le même carnet. La société en nom collectif n'aurait du reste
pas pu licencier T. le 28 décembre 1993 pour le 30 décembre, soit pour le
surlendemain. On doit admettre que le contrat a été résilié oralement par
le défendeur le 3 septembre 1995. Le contrat de travail durait depuis plus
de neuf ans, de sorte que le salaire est dû jusqu'à la fin du mois de
décembre 1995.
Il s'agit encore de déterminer comment le salaire mensuel doit
être calculé. Il est peu opportun de prendre la moyenne des trois derniers
mois de travail, le demandeur n'ayant travaillé que partiellement durant
le mois d'août 1995. Il paraît dès lors équitable de calculer le salaire
moyen à prendre en considération sur la base du salaire réalisé pour les
sept premiers mois de l'année 1995 grâce aux heures de travail effectuées,
soit 23'870 francs, ce qui donne, mensuellement, 3'410.05 francs. Le
montant dû jusqu'à la fin de l'année est dès lors de 15'971.25 brut
[(3'410,05 x 5) - 1'079 salaire du mois d'août].
5. Selon l'article 329d CO, l'employeur verse au travailleur le
salaire total afférent aux vacances et une indemnité équitable en
compensation du salaire en nature (al.1). Tant que durent les rapports de
travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations
en argent ou d'autres avantages (al.2). L'interdiction de remplacer les
vacances par d'autres prestations relève des dispositions absolument
impératives du droit du contrat de travail, la clause relative au salaire
afférent aux vacances des dispositions relativement impératives de la loi
(art.361 et 362 CO). L'obligation de l'employeur de verser un salaire
pendant les vacances doit garantir le fait que le travailleur sera libéré
de son travail, sans avoir à supporter de pertes financières. L'interdic-
tion d'une compensation financière a pour but d'assurer que les vacances
servent au repos et ne soient pas remplacées par des prestations en
argent. C'est la raison pour laquelle la jurisprudence n'admet qu'excep-
tionnellement des conventions ayant pour objet l'octroi d'autres presta-
tions en remplacement des vacances; il faut qu'il ressorte clairement,
pour le travailleur, du contrat de travail comme des décomptes de salaire,
quelle part du salaire est destinée à remplacer les vacances (ATF 116 II
517ss, JT 1991 I p.314 ss et les références citées; ATF 118 II 136 ss, JT
1993 I 161 ss et les références citées).
En l'occurrence, la lettre du 22 février 1994 ne précise pas
quelle est la part du salaire-horaire afférent aux vacances. Les décomptes
de salaires ne le mentionnent pas non plus. Le demandeur a en conséquence
droit à se voir rémunérer pour les vacances, le montant étant calculé sur
les heures effectivement faites au service de son employeur en 1994 et
1995. En 1994, il a réalisé un revenu brut de 41'730.50 francs, ce qui
donne à titre de salaire de vacances 3'476.15 francs. Pour 1995, sur un
salaire brut de 40'920.60 francs, cela donne 3'408.70 francs.
Certes, T. n'a pas travaillé depuis le 16 août 1995. La
jurisprudence du Tribunal fédéral consacre cependant expressément le droit
au paiement des vacances en espèces au travailleur qui est renvoyé à tort
pour justes motifs, alors que le contrat aurait pu prendre fin normalement
dans un délai relativement bref, de deux à trois mois par exemple (ATF 117
II 270). Il n'y a pas lieu de limiter ce principe au seul cas de la rési-
liation immédiate injustifiée, mais il faut au contraire lui reconnaître
une portée plus générale (RJN 1992 p.90). T. se trouvait en effet dans la
même situation de fait qu'un travailleur victime d'une résiliation
immédiate injustifiée d'un contrat pouvant normalement prendre fin dans
les trois mois. Il devait chercher une activité lucrative; celle qu'il
exerçait à côté de ses activités de chauffeur ne lui apportant pas de
revenus suffisants. On ne pouvait dès lors exiger de lui qu'il s'organise
pour prendre huit semaines de détente durant cette période. Qu'il ait
finalement renoncé à une activité lucrative dépendante n'est pas
déterminant, car se mettre à son compte a aussi exigé des démarches et lui
a pris du temps.
6. Il résulte de ce qui précède que le défendeur doit être condamné
à payer au demandeur la somme de 22'856.10 francs brute (15'971.25 +
3'476.15 + 3'408.70). Les intérêts sur ce montant sont dus dès le 23
décembre 1996, date de l'introduction de la demande, le demandeur n'ayant
pas établi que le défendeur se serait trouvé en demeure avant cette date.
Vu le sort de la cause, il se justifie de répartir les frais de
justice par moitié entre les parties et de compenser les dépens.
Par ces motifs,
LA IIe COUR CIVILE
1. Condamne R.B. à payer à T. la somme de 22'856.10 francs bruts avec
intérêts à 5 % l'an dès le 23 décembre 1996.
2. Répartit les frais de la cause arrêtés à 2'430 francs et avancés comme
suit :
- frais avancés par le demandeur Fr. 2'330.-
- frais avancés par le défendeur Fr. 100.-
Total Fr. 2'430.-
par moitié entre le demandeur et le défendeur.
3. Dit que les dépens sont compensés.
Neuchâtel, le 7 décembre 1998
AU NOM DE LA IIe COUR CIVILE
Le greffier L'un des juges