A. Le 30 novembre 1990, Z. SA, L., M., G., K., R. et B. ont acheté en propriété commune (société simple), de N., la parcelle x. , à La Chaux-de-Fonds, de 910 m2 (habitations, garage, place jardin) pour le prix de 750'000 francs.
Tous les acheteurs étaient des entrepreneurs qui entendaient restaurer ce bâtiment ensemble. L'apport de chaque associé consistait à exécuter une partie de l'ouvrage.
Au moment où le contrat de vente immobilière a été passé, les travaux avaient déjà été commencés par l'ancien propriétaire sur la base de plans établis par les bureaux d'architectes H..
Les travaux ont continué, la direction en ayant été confiée à E. SA par le consortium (D.3/3, 8/5). B. était administrateur président de ladite société tandis que F. en était administrateur. Les travaux commencés ont été poursuivis sans respecter à divers égards les plans qui avaient été sanctionnés. Au printemps 1991, la Commune de La Chaux-de-Fonds a ordonné l'arrêt des travaux et la présentation d'une nouvelle demande de permis de construire, exigence à laquelle E. SA a satisfait en déposant les plans des nouveaux travaux effectués, signés de F., architecte. Ils avaient été élaborés pour l'essentiel par B. qui, n'étant pas architecte, ne pouvait les signer lui-même.
Le Conseil communal de La Chaux-de-Fonds a exigé que les travaux effectués soient modifiés sur divers points. Les parties ont trouvé un arrangement sur certains de ces points. A été porté devant le Tribunal administratif un litige relatif à une lucarne sur le pan nord du toit et aux contrecœurs condamnant le bas d'une série de fenêtres des façades est et ouest de l'immeuble. Suite à l'arrêt du Tribunal administratif du 21 février 1994, la lucarne a pu subsister. Quant aux contrecœurs, ils devaient être démolis (D.3/72).
Le consortium s'est trouvé dans des difficultés financières, le rendement de l'immeuble n'étant pas celui qui avait été prévu. Il en est résulté aussi des dissensions entre les entrepreneurs membres du consortium.
Finalement les associés Z. SA (alors en liquidation concordataire), B., R., L. et M. ont cédé leurs droits indivis sur l'immeuble aux autres associés K. et G.. Ils ont convenu de renoncer à leurs fonds propres et à leurs factures ouvertes et de dissoudre le consortium avec effet au 30 septembre 1994 sans autres prétentions en paiement ou autres. Les droits et obligations des cédants étaient repris par les cessionnaires à l'entière décharge des autres associés, R. et M. se réservant de rechercher judiciairement, à l'exclusion de tous les autres associés, B. personnellement pour le dommage qu'ils prétendaient avoir subi, ce que celui-ci contestait, dans le cadre de la construction à La Chaux-de-Fonds (D.3/67bis, 55).
B. Le 9 février 1996, R. et M. ont ouvert action contre B., E. SA et F., prenant les conclusions suivantes :
"1. Condamner solidairement les défendeurs à payer au demandeur N° 1 le montant de Fr. 126'100.- avec intérêts à 5% l'an dès le 12 juin 1992.
2. Condamner solidairement les défendeurs à payer au demandeur N° 2 la somme de Fr. 44'000.- avec intérêts à 5% l'an dès le 6 décembre 1991.
3. Condamner solidairement les défendeurs à payer aux deux demandeurs solidairement les sommes suivantes :
a) Fr.S. 25'000.- avec intérêts à 5% l'an dès le dépôt de la
présente Demande.
b) Fr.S. 60'000.- avec intérêts à 5% l'an dès le dépôt de la
présente Demande.
c) La somme de Fr.S. 321'551.75 ou ce que justice
connaîtra avec intérêts à 5% l'an dès le dépôt de la
présente Demande.
d) La somme de Fr.S. 25'000.- à titre de perte locative.
4. Condamner les défendeurs solidairement à tous frais et dépens".
A l'appui de leur demande, ils allèguent en bref qu'à l'époque des faits, B. était à la fois collaborateur de F., architecte et administrateur président de E. SA, F. étant membre de E. SA. Ils font valoir qu'il existait en conséquence un amalgame juridique et technique entre les trois défendeurs.
Ils estiment que les trois défendeurs, par leurs fautes professionnelles, leur ont causé une perte. Ils leur reprochent ainsi d'avoir construit un parking souterrain en ne s'en tenant pas à la décision qui avait été prise de ne le construire que lorsque le besoin s'en ferait sentir. Ils leur reprochent également d'avoir construit en sous-sol un magasin qui n'était pas prévu sur les plans et qui n'a pas été décidé par le consortium, d'un coût de 25'000 francs. Ils estiment que le montant des réparations dû au fait que les travaux n'ont pas été exécutés conformément aux plans sanctionnés par la Ville de La Chaux-de-Fonds est de l'ordre de 50'000 francs à 60'000 francs.
Ils reprochent également aux défendeurs de n'avoir pas contrôlé avec la diligence que l'on pouvait attendre d'eux les factures de l'entreprise Z. SA, d'un montant-taux, rabais et escompte déduits-de 1'071'561.75 francs alors que, selon l'estimation d'un professionnel, la facturation n'aurait pas dû dépasser 750'000 francs. Ils estiment également qu'ils subissent une perte locative due aux erreurs professionnelles des défendeurs de 25'000 francs.
Le demandeur R. expose qu'il a exécuté des travaux pour un montant de 278'766 francs réduit à 262'100 francs après déduction des rabais et escompte et que lui restent dus 126'100 francs. M. expose pour sa part avoir exécuté des travaux pour un montant de 89'515.65 francs, réduit à 84'000 francs en raison des rabais et escompte, dont 44'000 francs sont restés impayés.
Dans leur réponse, les défendeurs ont pris les conclusions suivantes :
"1. Rejeter les conclusions de la Demande, dans la mesure où elles sont recevables.
2. Condamner les demandeurs à tous frais, dépens et honoraires".
Les défendeurs contestent toute responsabilité concernant les pertes subies par le consortium et celles alléguées par les demandeurs. En bref, ils font valoir que ces derniers étaient informés de l'avancement des travaux et qu'ils recevaient les rapports de chantier. En tant que professionnels, ils ne pouvaient ignorer ce qui était fait. Ils n'ont pas manifesté leur désaccord quant à la construction du parking qui, du reste, était prévue dès le départ et figurait sur les plans sanctionnés par la ville. La surface commerciale a été également décidée par les associés et les demandeurs ne s'y sont pas opposés. Au demeurant, louée, elle rapporte plus que ne le ferait une cave. Les travaux de transformation non conformes aux plans sanctionnés n'ont pas entraîné de dommage. Ils ont été corrigés à l'aide de travaux de peu d'importance, à savoir le sciage d'une dalle et quelques menus travaux d'électricité et ont fait l'objet de factures que le consortium a honorées. A la fin des travaux, tous les associés, dont les demandeurs, ont reçu communication du document de récapitulation générale établi par le deuxième codéfendeur dans le courant du mois de novembre 1991 qui mentionnait le total général réalisé pour l'opération d'acquisition de l'immeuble et les travaux de modification, le total des factures des travaux et le montant des factures relatives aux travaux de modification du bâtiment et du parking. Aucun des associés n'a formulé d'opposition ou élevé de griefs s'agissant de ce document lors de la séance du consortium du 4 novembre 1991.
Quant à la perte locative, elle est due à différents facteurs, à savoir des loyers élevés, particulièrement dans une période où l'offre de logements dépassait la demande, l'absence de balcons, la proximité de la route, le bruit du carrefour et la grandeur des chambres d'enfant.
Les défendeurs font enfin valoir que l'opération entreprise comportait un risque inhérent que les demandeurs semblent oublier et qu'ils ne sauraient, sans faire preuve de témérité, condamner un des associés à supporter seul les pertes du consortium.
C. Dans leurs conclusions en cause, les demandeurs précisent que les défendeurs ont fait une erreur de facturation s'agissant de leurs honoraires qui devraient être fixés au maximum à 100'645 francs alors qu'ils ont été fixés à 144'000 francs. Cela donne, pour chacun d'eux, un montant de 21'677.50 francs qu'ils réclament.
S'agissant de leurs factures, ils font valoir que le décompte présenté par les défendeurs est un décompte fictif, sans aucun fondement, qui a dû être établi en raison de leur manque de diligence dans la surveillance du chantier et l'établissement des comptes.
Concernant la création du parking souterrain, ils font valoir qu'ils ont subi une perte locative de 40'425 francs de ce chef, se fondant sur l'expertise ordonnée dans le cadre de l'administration des preuves.
Quant à la création de la surface commerciale, elle leur a causé une perte de valeur locative de 67'000 francs de sorte qu'en réclamant 25'000 francs de ce chef, ils ont estimé leur préjudice avec justesse et plutôt de façon basse.
Ils reprochent également aux défendeurs d'avoir transformé les combles et les surcombles de manière non conforme aux premiers plans déposés et d'avoir surévalué les loyers qui pouvaient être demandés, ce qui a occasionné une perte de 57'600 francs s'agissant des valeurs locatives et des travaux de remise en état nécessaires de 39'000 francs, soit une moyenne entre 31'000 francs et 47'000 francs. Le préjudice total subi s'élève ainsi à 96'600 francs, de sorte qu'en tous les cas, comme ils l'ont demandé, le montant de 60'000 francs leur est dû.
S'agissant des factures de l'entreprise Z. SA, les demandeurs font valoir que les défendeurs les ont visées de façon erronée, de sorte qu'il y a une surfacturation de 121'015.85 francs selon l'expert judiciaire. Par ailleurs, 35'000 francs auraient été versés à l'ancien propriétaire de l'immeuble pour des travaux pour le moins douteux. Ils ajoutent également que 101'000 francs de travaux préparatoires n'ont aucune justification dans le dossier.
En résumé, ils précisent que l'affaire de restauration de l'immeuble n'aurait jamais vu le jour si les défendeurs et notamment le défendeur B. n'avait pas manqué de la diligence la plus élémentaire dans l'évaluation de la faisabilité du projet et son rendement possible.
Dans ses conclusions en cause, le défendeur B. précise qu'il a été désigné comme associé gérant par les membres du consortium en raison de sa profession de dessinateur architecte et que ce rôle a été concrétisé par la mise à contribution de la société E. SA, dont il est président du conseil d'administration. L'activité qu'il a déployée dans le cadre du consortium a couvert l'ensemble des phases du projet de construction et s'analyse comme un contrat d'architecte global qui est soumis aux règles sur le mandat. Il a rempli son rôle sans faute. Les travaux non conformes aux plans ont été faits au vu et au su de tous les associés qui n'en ont du reste subi aucun dommage. Les démarches prises en vue de la location des appartements ont été adéquates et les pertes subies par les membres du consortium sont dues à des facteurs conjoncturels.
E. SA fait valoir qu'elle n'a pas eu d'autre activité que celle exercée par le défendeur B. et qu'elle apparaît envers les autres membres du consortium comme un auxiliaire de ce dernier, de sorte que la demande dirigée contre elle n'est pas fondée.
Quant à F., il allègue qu'il a uniquement vérifié la conformité et la signature des plans déposés par le consortium le 28 mars 1991 par le biais de E. SA et B. après que le service des constructions de la Ville de La Chaux-de-Fonds avait fait arrêter les travaux en raison du non-respect sur certains points des plans sanctionnés en avril 1990. Il apparaît également comme un auxiliaire de B. et il n'a commis aucune faute professionnelle ou acte illicite. Au surplus, les demandeurs n'établissent pas avoir subi un dommage qui serait imputable à son activité.
C O N S I D E R A N T
1. La valeur litigieuse, correspondant au montant de la demande, fonde la compétence de l'une des Cours civiles du Tribunal cantonal.
2. Il s'agit d'examiner en premier lieu la légitimation active des demandeurs. Ces derniers formaient avec le défendeur B. et d'autres personnes physiques ou morale un consortium d'entrepreneurs qui est une société simple au sens des articles 530 ss CO (Gauch, adaptation française Carron, Le contrat d'entreprise, Schulthess, 1999, n.243 ss).
Aux termes de l'article 544 CO, les associés sont propriétaires en main commune des créances de la société simple envers les tiers. Ils forment une consorité nécessaire sur le plan actif en vertu du droit fédéral. Autrement dit, ils n'ont la légitimation active pour faire valoir des créances concernant la société que pour autant qu'ils agissent conjointement (SJ 1997, p.401 cons.3 et les références citées; Schaad, La consorité en procédure civile, thèse, Neuchâtel, 1993, p.363-364 et les références citées, en particulier RVJ 1979, p.126).
En l'occurrence, les demandeurs s'en prennent à un ancien associé, lui reprochant un manque de diligence dans l'exécution du contrat qui lui avait été confié, qu'ils qualifient de mandat, à la société chargée de la direction des travaux effectués dans l'immeuble propriété du consortium et à l'architecte signataire de plans pour l'obtention d'une sanction relative audit immeuble. Ce faisant, ils font valoir des droits de la société simple, ce qu'ils ne peuvent faire seuls. En l'espèce, ils ne se sont pas fait céder les droits de la société et ne le prétendent du reste pas. Leur demande est dès lors mal fondée pour cette raison déjà.
3. Par ailleurs, le principe de l'unité de la liquidation de la société simple fait aussi obstacle à l'admission de la demande. En vertu de ce principe, le règlement des comptes doit englober toutes les affaires sujettes à liquidation. Aucun associé ne saurait exiger la liquidation séparée de certaines affaires et faire valoir de ce chef des prétentions distinctes (ATF 116 II 316, JT 1991 I 54; Siegwart, n.4 ad art.548, 549, 550 CO; Engel, Contrats de droit suisse, 2ème éd., p.728 et les références citées). Or, en l'espèce, le procès intenté par les demandeurs tend précisément à la liquidation séparée de certaines affaires.
4. Il convient d'ajouter encore, s'agissant du défendeur F., que l'administration des preuves a démontré que son activité en tant qu'architecte avait consisté à vérifier les plans établis par B. et à les signer, ce dernier ne pouvant pas le faire (D.17, 18, 19, 20, 76, 77, 78). Il s'est ainsi vu confier un contrat d'entreprise (Gauch, op.cit., n.47 ss). La procédure d'administration des preuves n'a pas permis d'établir que les plans signés de F. aient été entachés de défauts ou que leur auteur n'ait pas fait preuve de la diligence requise. Si des problèmes ont surgi, ce n'est pas en raison de son travail, mais parce que les travaux effectués dans l'immeuble à La Chaux-de-Fonds ne correspondaient pas aux plans sanctionnés par la commune établis par les bureaux d'architecture H. . F., n'étant pas responsable de la direction des travaux, ne s'étant pas rendu sur le chantier, ne porte aucune responsabilité à cet égard. La demande, en tant qu'elle est dirigée contre lui, est aussi mal fondée pour ce motif.
5. A supposer que les demandeurs aient la légitimation active contre E. SA et B., la demande devrait aussi être rejetée pour les raisons qui suivent.
Il y a lieu de relever tout d'abord que les demandeurs, dans leurs conclusions en cause, ont changé leur motivation et la manière de calculer leur dommage. En particulier, ils prétendent que les honoraires des défendeurs sont trop élevés. En l'absence de tout allégué à ce sujet dans la demande ou dans la réplique, cette prétention ne saurait leur être allouée (art.296 litt.a CPC).
Quant à la création du parking souterrain, les demandeurs ne sauraient sérieusement prétendre qu'elle a été faite contre leur gré et qu'il avait été décidé que ce parking se construirait lorsque la situation de la location s'en ferait sentir. Il aurait vraisemblablement été beaucoup plus onéreux de le construire après coup. Au demeurant, la création de ce parking était une exigence de la commune de La Chaux-de-Fonds qui n'aurait en particulier pas donné son accord à la création de places de parc en surface et était prévue dès le départ (expertise, D.54 point 2.1 à 2.4; 8/5).
S'agissant du magasin qui a été construit, on ne voit non plus quelle erreur professionnelle aurait été commise, si ce n'est qu'il n'était pas prévu sur les plans mais cela n'a pas eu de conséquences administratives. Les demandeurs ne sauraient sérieusement soutenir qu'ils ne se sont pas aperçus de sa création. Au surplus, selon l'expert, la construction de ce magasin a entraîné un coût supplémentaire de 946.40 francs (expertise complémentaire, D.68 point 3.26).
S'agissant des travaux qui ont dû être entrepris à la suite de l'arrêt du Tribunal administratif concernant les contrecœurs de certaines fenêtres et la lucarne sur un pan de toit, les demandeurs n'ont pas établi leur coût. Ils se réfèrent à des estimations qui ne sauraient être prises en considération, les défendeurs déclarant que ces travaux ont été de peu d'importance.
S'agissant des factures de l'entreprise Z. SA, il convient de relever que le montant de 750'000 francs allégué par les demandeurs a été articulé par une personne qui s'est fondée uniquement sur les plans qui lui ont été montrés par les demandeurs et les dires de ces derniers. Dans ces conditions, il est évident qu'il y a lieu de préférer l'estimation de l'expert qui considère que le montant des travaux effectués par l'entreprise Z. SA s'élève à 950'545.90 francs sur la base des métrés effectués. L'expert précise que ce montant ne doit pas être pris comme un chiffre absolu, mais qu'il correspond à plus ou moins 2 à 3 % à la réalité (D.54 point 2.22). Il ressort du complément d'expertise qu'aucun expert ne pourrait donner des chiffres précis à cet égard ce qui devrait être évident pour des professionnels du bâtiment tels que les demandeurs (D.68 point 1.2). Comme le montant des travaux admis a finalement été de 1'040'000 francs, et vu l'impossibilité de reconstituer exactement ce qui a été fait, il n'apparaît pas que le montant payé soit manifestement excessif. Certes, il aurait été préférable que la direction des travaux signe journellement les bons de régie et qu'elle demande à l'entreprise Z. SA avant le début de l'exécution une série de prix pour les principaux travaux mis en œuvre. En cours de chantier, il aurait pu être procédé à des métrés et les prix unitaires fixés auparavant appliqués (D.54 point 2.22). La manière de procéder choisie tient cependant au fait que les divers membres du consortium se faisaient confiance à l'époque et chacun des associés pouvait penser que les autres apporteraient aux affaires de la société la diligence et les soins consacrés habituellement à leurs propres affaires (art.538 al.1 CO). Au demeurant, s'il avait été procédé tel que le préconise l'expert, on ignore si le montant admis aurait été inférieur et si oui de beaucoup.
Les demandeurs, dans leurs conclusions en cause, font également valoir que l'ancien propriétaire aurait reçu 35'000 francs pour des travaux pour le moins douteux et qu'il aurait été payé pour 101'000 francs de travaux préparatoires sans aucune justification. En l'absence de tout allégué à ce sujet dans la demande et la réplique, ces montants ne sauraient leur être alloués.
S'agissant du rendement locatif, il est établi qu'il n'a pas été ce qu'escomptaient les membres du consortium. Il n'est pas établi cependant que cette circonstance serait due à l'activité de B. et de E. SA. Les démarches entreprises pour la location semblent avoir été correctes selon l'expert C. (D.54, p.4). Il aurait par ailleurs vraisemblablement été possible de tirer un meilleur profit de l'immeuble en baissant les loyers selon les conseils des gérances, qui n'ont pas été suivis par les propriétaires (D.54, expertise C., p.4).
Du reste, à titre de perte de rendement locatif, les demandeurs ne réclament que 25'000 francs (allégué 14) et n'ont pas chiffré le montant perdu en raison de la création du parking souterrain (allégué 10). Au demeurant, si les loyers indiqués par E. SA (D.8/5) étaient surfaits, les demandeurs, professionnels du bâtiment, devaient s'en rendre compte. La procédure d'administration des preuves n'a pas porté sur la manière dont ces loyers avaient été estimés et, ni dans leur demande, ni dans leur réplique, les demandeurs n'ont allégué que, ce faisant, E. SA ou B. aurait commis une faute professionnelle.
Enfin, s'agissant des factures des demandeurs, la procédure d'administration des preuves n'a pas permis d'établir que les défendeurs ont créé des décomptes fictifs qui leur causeraient préjudice.
6. Il résulte de ce qui précède que, mal fondée, pour ne pas dire téméraire en tant qu'elle est dirigée contre F., la demande doit être rejetée.
Les demandeurs, qui succombent, seront condamnés aux frais et dépens de la cause.
Par ces motifs,
LA IIe COUR CIVILE
1. Rejette la demande.
2. Condamne les demandeurs solidairement aux frais de la cause arrêtés à 37'176.20 francs et avancés comme suit :
- frais avancés par les demandeurs Fr. 25'774.50
- frais avancés par l'Etat pour le demandeur M. Fr. 10'282.00
- frais avancés par le défendeur B. Fr. 132.50
- frais avancés par la défenderesse E. SA Fr. 987.20
Total Fr. 37'176.20
3. Condamne les demandeurs solidairement à verser aux défendeurs une indemnité globale de dépens de 30'000 francs.