A. La société A. SA, fondée en 1990 et dont le siège social était à La
Chaux-de-Fonds, était notamment active dans le commerce de carburant et
combustible liquide. Dès le mois de novembre 1991, elle a été en relations
commerciales avec M. AG à laquelle elle a commandé, du 19 novembre 1991
au 29 novembre 1993, du mazout pour une valeur totale de 1'384'288 francs.
S. avait la fonction de président du Conseil d'administration
et B. celle de vice-président. C. en a été le secrétaire jusqu'au 9
avril 1992. Il a également travaillé dans la société et c'est par lui que
les relations avec M. , qu'il connaissait en fonction d'un emploi
précédent, ont commencé. Il a cessé de travailler pour l'entreprise A. SA
à la fin du mois de mai 1992.
Le compte de pertes et profits de l'exercice 1991 indique une
perte de 89'807.35 francs (D.3/4). Dans son rapport du 14 août 1992, l'or-
gane de contrôle relève que la poursuite des activités de la société est
compromise par la perte importante du premier exercice qui conduit à un
surendettement et que, dans la mesure où aucune solution n'a, à sa
connaissance, été trouvée dans l'intervalle pour améliorer le financement
ou sortir la société de son surendettement, il y a lieu d'établir un bilan
aux valeurs de liquidation. Elle propose de renvoyer les comptes au
Conseil d'administration en précisant que ce dernier doit informer le juge
de la perte de l'exercice conformément aux dispositions de l'article 725
al.3 CO (D.3/5). Le 27 août 1992, l'organe de contrôle a écrit au
président du Conseil d'administration pour réitérer son injonction d'in-
former le juge de la situation de la société dans les plus brefs délais,
demandant de lui remettre une copie de la lettre, ajoutant qu'en
application de l'article 729b al.2 CO, l'organe de révision doit aviser le
juge si le Conseil d'administration omet de le faire. Il demande d'être
informé sur les démarches entreprises jusqu'au 30 septembre 1992 au plus
tard (D.3/6).
Par lettre du 28 septembre 1992, A. SA, par S. , a écrit au
juge du district de La Chaux-de-Fonds l'informant que l'organe de contrôle
avait signalé que les pertes de l'exercice 1991 étaient importantes (la
société était sous-capitalisée). La société a demandé un entretien avec le
juge pour discuter de ce problème, précisant avoir dernièrement pris des
mesures draconiennes afin de rétablir la situation. Ce courrier n'a pas
reçu de réponse écrite. Toutefois, selon le défendeur S. , le greffe du
Tribunal a répondu téléphoniquement qu'aucun entretien ne serait accordé
s'agissant d'une question de dépôt de bilan en le mettant toutefois en
contact avec le préposé de l'office des faillites. Ce dernier lui a
répondu également téléphoniquement que, s'il n'y avait pas de poursuites,
l'activité de la société pouvait continuer. A. SA a informé D. SA de ces
réponses par courrier du 13 novembre 1992 (D.3/8). Le 30 novembre 1992, A.
SA a écrit à l'organe de révision que tous les actionnaires avaient reçu
copie du rapport et qu'ils avaient décidé de poursuivre les activités dans
l'attente de la nouvelle situation au 31 décembre 1992, la société n'étant
pas en péril de liquidités dans l'immédiat. Ce courrier précisait que
l'organe de révision serait informé dès le début 1993 s'agissant de la
comptabilité de l'exercice 1992 et que les actionnaires se réuniraient
ensuite pour prendre les décisions nécessaires.
D. SA a répondu le 24 novembre 1992 au président du Conseil
d'administration de A. SA le priant de convoquer immédiatement une
assemblée générale extraordinaire des actionnaires avec l'organe de
révision pour donner des informations sur la situation passée et actuelle
de la société et déterminer les mesures et démarches à prendre en
demandant que soit distribuée une situation comptable intermédiaire
(D.5/1). La question de savoir si l'assemblée des actionnaires s'est tenue
n'a pas été clairement élucidée. En tous les cas, les deux réviseurs de la
société D. SA chargés de vérifier les comptes de A. SA n'y ont pas
participé et n'en ont aucun souvenir. L'un des deux précise que le
procès-verbal de cette assemblée, non signé, qui figure au dossier (D.5/3)
a probablement été envoyé à la société comme modèle (D.20,21). S. déclare
que cette assemblée s'est réellement tenue.
Le 10 juin 1993, D. SA a écrit au président du Conseil
d'administration de A. SA pour le prier de bien vouloir lui soumettre le
procès-verbal de l'assemblée générale des actionnaires du 10 décembre 1992
et une date pour la révision des comptes de l'exercice 1992, relevant que,
malgré plusieurs appels téléphoniques, sa demande à ce sujet était restée
insatisfaite. Le 30 juin 1993, n'ayant rien reçu, D. SA a présenté sa
démission en qualité d'organe de révision pour l'exercice 1992 (D.5/5).
Par courrier du 11 août 1993, elle a écrit au Registre du commerce pour
l'informer de cette décision.
(D.5/6).
Dès mai 1993, il a été convenu entre M. AG et A. SA que les
clients de la seconde payeraient leurs factures directement à la première
dont la créance envers A. SA augmentait.
La société A. SA a finalement sollicité sa faillite le 15
décembre 1993. Elle a été prononcée par le Tribunal civil du district de
La Chaux-de-Fonds le 17 janvier 1994. M. AG a produit dans la faillite
pour un montant de 266'944.40 francs qui a été admis à l'état de col-
location. Un acte de défaut de biens de ce montant lui a été délivré.
M. AG a obtenu la cession des droits de la masse en faillite et l'office
lui a fixé un délai au 24 novembre 1993 pour les faire valoir.
B. Le 23 novembre 1993, M. AG a déposé plainte pénale pour
escroquerie contre S. , B. et C. , leur reprochant en bref de l'avoir
trompée en lui commandant et en se faisant livrer une importante quantité
de carburant et d'huile de chauffage entre les mois de février et mai
1993, sans avoir l'intention de la payer connaissant l'insolvabilité de la
société A. SA. La plaignante explique avoir été informée de la situation
catastrophique de la société au mois de juin 1993 seulement .
Le 18 octobre 1994, le substitut du procureur général a prononcé
un non-lieu en faveur de C. pour motifs de droit, considérant en bref
qu'à la date incriminée, ce dernier n'avait plus aucune activité dans la
société. En revanche, il a renvoyé sous la prévention d'escroquerie S. et
B. devant le Tribunal de police du district de La Chaux-de-Fonds
requérant contre eux une peine de six mois d'emprisonnement.
A l'audience du 13 février 1996, le président du Tribunal de
police saisi a, à la demande de la plaignante, étendu la prévention à
l'article 165 CP (banqueroute simple) à l'encontre des prévenus.
Par jugement du 5 mars 1996, le Tribunal a acquitté les deux
prévenus de la prévention d'escroquerie, considérant en bref que rien au
dossier ne permettait de retenir qu'ils n'avaient pas l'intention de payer
les commandes de mazout faites pendant la période incriminée ou qu'ils
tenaient comme très vraisemblable qu'ils ne pourraient s'acquitter à temps
de leur dû en s'accommodant de ce résultat, relevant qu'ils avaient pris
de nombreuses mesures pour remédier à la situation financière de la socié-
té et payer leur créancière, en recherchant des financements extérieurs,
assumant personnellement plusieurs dépenses qui se rapportaient à l'acti-
vité de la société et prenant diverses mesures pour réduire les charges de
cette dernière. Le juge a également relevé que la dette de la société
A. SA avait atteint son point culminant à la fin du mois de mars 1993 et
qu'elle avait diminué à la fin du mois de mai de la même année.
En revanche, le juge a condamné les deux prévenus en application
de l'article 165 aCP, en relevant que la perte n'avait cessé d'augmenter
d'août 1992, date à laquelle l'organe de contrôle leur avait demandé de
faire l'avis au juge, au 31 août 1993. Les prévenus auraient en conséquen-
ce dû savoir qu'en continuant l'activité de leur entreprise après le mois
d'août 1992 de nouvelles pertes étaient inévitables.
C. Le 24 novembre 1995, M. AG a ouvert action contre S. ,
B. et D. SA, concluant à ce qu'ils soient condamnés solidairement à lui
payer la somme de 266'944.40 avec intérêt à 5 % dès le jour du dépôt de la
demande, avec suite de frais et dépens.
En bref, la société demanderesse fait valoir que les deux admi-
nistrateurs de A. SA connaissaient la situation de surendettement de la
société au mois d'août 1992 au moins, qu'elle-même n'avait appris la gra-
vité de la situation qu'au mois de juin 1993 et que, tant le président du
Conseil d'administration que le vice-président du Conseil d'administration
de la société A. SA savaient qu'ils ne pourraient pas payer la marcha-
ndise qu'ils commandaient. En omettant d'adresser un véritable avis au
juge, ils ont commis une faute en lien de causalité avec le dommage subi
par la demanderesse qu'ils doivent réparer. Quant à l'organe de contrôle,
il devait veiller à ce que les mesures légales soient respectées et l'avis
de l'article 725 CO donné à temps au juge. A défaut, il devait aviser le
juge lui-même. Omettant de le faire, l'organe de contrôle a également
manqué à ses devoirs et répond à ce titre du dommage causé à la
demanderesse.
Les trois défendeurs concluent au rejet de la demande sous suite
de frais et dépens.
Les défendeurs S. et B. exposent en bref qu'ils n'ont pas
commis de faute ou manqué de diligence. Au contraire, ils ont pris des
mesures pour diminuer les charges de la société. Au surplus, ils se sont
fiés aux déclarations tant du Greffe du Tribunal que de l'office des pour-
suites et faillites selon lesquelles ils pouvaient poursuivre leur activi-
té. Dans leurs conclusions en cause, ils reprochent également à l'organe
de révision d'être resté passif après la lettre du 13 novembre 1992. Au
demeurant, la société demanderesse connaissait la situation de surendette-
ment d'A. SA et en juin 1992 une réunion s'était tenue déjà à ce sujet à
La Chaux-de-Fonds. Ils précisent que, s'ils ont continué l'activité en
1993, c'était sur l'insistance de la demanderesse qui pensait pouvoir
résorber sa créance sur une durée de quelques mois et ajoutent que le
système de l'encaissement direct des factures adressées par A. SA à ses
clients par M. AG a surtout eu pour effet d'étrangler financièrement la
première des deux sociétés. Dès lors, la demande relève de la mauvaise
foi.
D. SA conclut également au rejet de la demande. En substance, la
défenderesse fait valoir qu'elle a été chargée des opérations de révision
pour A. SA pour l'exercice 1991. Elle a établi un premier projet de
comptes au 31 décembre 1991 qu'elle a soumis au mois de mai 1992 à A. SA.
Ce projet laissait apparaître une perte qui a conduit les deux autres
défendeurs à envisager et à mettre en place diverses mesures. Les mesures
n'ayant pas abouti concrètement, elle a décidé de demander le renvoi des
comptes à l'administration de la société et d'inciter cette dernière à
informer le juge. Ayant appris que cette démarche était faite, elle
n'avait plus de raison d'intervenir. Au surplus, elle n'a pas été
formellement désignée comme organe de révision pour l'année 1992 et,
n'ayant pas obtenu les documents nécessaires malgré divers rappels, elle a
fini par renoncer à ce mandat et démissionner en qualité d'organe de révi-
sion pour l'exercice 1992, sollicitant par la suite sa radiation au re-
gistre du commerce. Au surplus, dans le premier semestre de l'année 1992,
la dette d'A. SA à l'encontre de M. AG a diminué puisqu'elle n'était
plus, au 30 juin, que de 26'008.15 francs, alors qu'elle était de
190'269.80 au 31 décembre 1991. Au demeurant, M. AG connaissait la
situation de A. SA et a pris un risque financier dont elle est malvenue
de se plaindre actuellement.
C O N S I D E R A N T
1. La valeur litigieuse, qui correspond au montant de la demande,
fonde la compétence de la Cour civile.
2. Le titre vingt-sixième du Code des obligations, relatif à la
société anonyme, a été révisé et de nouvelles dispositions sont entrées en
vigueur le 1er juillet 1992. Il convient d'examiner s'il y a lieu d'appli-
quer en l'occurrence le nouveau ou l'ancien droit. La loi portant révision
du Code des obligations renvoie, en ce qui concerne les dispositions tran-
sitoires, au titre final du Code civil. Selon l'article 1 al.1 dudit ti-
tre, les effets juridiques de faits antérieurs à l'entrée en vigueur du
Code civil continuent à être régis par les dispositions du droit fédéral
ou cantonal sous l'empire duquel ces faits se sont passés. L'alinéa 3 de
cette disposition prévoit qu'au contraire, les faits postérieurs au 1er
janvier 1912 sont régis par le nouveau code sous réserve des exceptions
prévues par la loi. Les dispositions transitoires posent tout de même
certains problèmes dans la mesure où, notamment, le nouveau droit est
entré en vigueur au milieu d'une année (Böckli, Das Neue Aktionrecht,
Schultess, Zurich, 1992 p.560 notes 2055 et 2056). L'exercice 1991 était
soumis à l'ancien droit. Les rapports de l'organe de contrôle demandant le
renvoi des comptes au Conseil d'administration et l'envoi de l'avis au
juge sont postérieurs à l'entrée en vigueur du nouveau droit. On doit
admettre qu'il s'agit là de faits survenus après l'entrée en vigueur du
nouveau droit et que ce dernier est applicable à la cause.
3. Aux termes de l'article 754 al.1 CO, les membres du Conseil
d'administration notamment répondent à l'égard de la société, de même
qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu'ils leur
causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs.
Selon l'article 716 litt.a al.1 ch.7 CO, le Conseil d'administration a
l'attribution intransmissible et inaliénable d'informer le juge en cas de
surendettement. L'article 725 al.1 CO dispose que, s'il ressort du dernier
bilan annuel que la moitié du capital-action et des réserves légales n'est
plus couverte, le Conseil d'administration convoque immédiatement une
assemblée générale et lui propose des mesures d'assainissement. L'alinéa 2
de cet article précise que, s'il existe des raisons sérieuses d'admettre
que la société est surendettée, un bilan intermédiaire est dressé et
soumis à la vérification de l'organe de révision. S'il résulte de ce bilan
que les dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les biens sont esti-
més à leur valeur d'exploitation, ni lorsqu'ils le sont à leur valeur de
liquidation, le Conseil d'administration en avise le juge, à moins que des
créanciers de la société n'acceptent que leur créance soit placée à un
rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la
mesure de cette insuffisance de l'actif.
Selon l'article 729 litt.b al.2 CO, en cas de surendettement
manifeste, l'organe de révision avise le juge si le Conseil d'adminis-
tration omet de le faire.
4. En l'espèce, les défendeurs B. et S. ont pris des mesures, dès
le début de l'exercice 1992, pour assainir la situation de la société.
Ainsi, ils n'ont pas remplacé C. à son départ. S. a assumé lui-même
partiellement, puis totalement, le salaire de la secrétaire,
P. (D.24). Les mesures prises ont eu pour effet d'assainir la situation
de la société puisque le montant dû à M. AG, principal créancier, de
190'269.80 au 31 décembre 1991 a passé à 26'008.15 au 30 juin 1992
(D.3/1). La dette a augmenté à nouveau et l'organe de révision a, au mois
d'août 1992, établi un rapport à l'attention de l'assemblée générale de la
société l'avisant de la situation financière et demandé au Conseil
d'administration d'aviser le juge (D.3/5-6). A la fin du mois d'août 1992
la dette de la société A. SA envers M. AG s'élevait à 116'314.65 et à la
fin du mois de septembre 1992 à 89'951.20. Les défendeurs B. et S. ont
donné suite à l'injonction de l'organe de révision et avisé le juge de la
situation financière de la société et de la position de l'organe de
révision par lettre du 28 septembre 1992. Le juge ne s'est pas saisi de la
cause. La situation a toutefois continué de se détériorer. En effet, la
dette de la société à l'égard de la demanderesse a atteint le montant de
141'427.30 francs à la fin du mois de novembre 1992 et de 121'499 francs à
la fin du mois de décembre 1992 pour ensuite continuer d'augmenter (D.3/1,
19). Au mois de décembre 1992 en tous les cas, les défendeurs B. et S.
auraient dû, en tant qu'organes de la société, se préoccuper de cet
endettement persistant et se reposer la question de l'avis au juge. En ne
le faisant pas, ils ont commis une faute, d'autant plus qu'ils n'ont pas
remis à D. SA, qui le leur demandait, les documents nécessaires pour
l'examen des comptes de l'exercice 1992.
5. S'agissant de l'organe de révision, il a rempli ses obligations
en enjoignant à la société d'avertir le juge et de tenir une assemblée
générale. Conformément à sa demande, le juge a été informé de la situation
financière de la société et, selon le Conseil d'administration, les
actionnaires informés de cette situation. Par la suite, l'organe de
révision a cherché à obtenir des informations précises sur la situation de
la société, en vain. Il n'a pas été en mesure de contrôler les comptes de
l'année 1992 sans sa faute. On doit dès lors admettre qu'il a rempli ses
obligations et n'a pas commis de faute en lien de causalité adéquate avec
le dommage invoqué par la demanderesse. Il convient au surplus de rappeler
que l'organe de révision n'est pas chargé de contrôler la gestion de la
société et en particulier de convoquer une assemblée générale (Stoffel, Le
Conseil d'administration et la responsabilité des administrateurs et
réviseurs, Cedidac, Lausanne 1993, p.200).
Pour ces motifs déjà, la demande dirigée contre l'organe de ré-
vision est mal fondée.
6. Aux termes de l'article 44 CO, le juge peut réduire les dommages
et intérêts, ou même n'en point allouer, lorsque la partie lésée a consen-
ti à la lésion ou lorsque des faits dont elle est responsable ont contri-
bué à créer le dommage, à l'augmenter ou qu'ils ont aggravé la situation
du débiteur. Cette disposition est applicable en l'occurrence, ce que la
demanderesse ne conteste du reste pas quant au principe (Stoffel, op.cit.,
p.208, 209). En principe, le consentement du lésé supprime l'illicéité et
libère l'auteur de toute responsabilité (ATF 121 II 369 cons.4c, 121 IV
249 cons.4, SJ 1994 p.557, ATF 117 II 547 cons.3b).
En l'occurrence, la société demanderesse ne saurait sérieusement
prétendre qu'elle ignorait que la situation financière de A. SA était
mauvaise. D'une part, le témoin P. a expliqué qu'elle avait plusieurs
fois par jour des contacts téléphoniques avec la société demanderesse qui
était au courant de la situation financière de A. SA (D.24). Le témoin
H. , représentant de M. AG, a expliqué qu'au début les commandes étaient
plus ou moins normalement payées par A. SA puis qu'il avait appris qu'il
y avait des retards dans les paiements, qu'il faisait des réclamations
auprès de la débitrice et que les livraisons étaient reprises lorsque le
paiement intervenait. Il a précisé qu'il croyait à cette société et qu'il
pensait qu'elle se rétablirait. Il a ajouté qu'il avait discuté avec Mme
P. des questions de retard dans les paiements (D.18). Par ailleurs, la
société demanderesse connaissait l'évolution de sa créance envers A. SA
(D.3/1, 2, 19). Dans ces conditions, en continuant de livrer de la
marchandise sans exiger de paiement comptant par A. SA, elle a pris un
risque commercial. Elle a changé de politique commerciale lorsque E. est
devenu chef de sa comptabilité en février 1993. Ce dernier a en effet
expliqué qu'il avait constaté que certains clients devaient de grosses
sommes à la société demanderesse et qu'il estimait que ça ne pouvait pas
continuer ainsi. C'est alors qu'il a pris contact avec A. SA pour essayer
de trouver une solution pour amortir la dette et qu'il a été convenu de
l'encaissement direct des factures adressées à ses clients par A. SA par
M. AG. Il a également ajouté qu'à l'interne, M. AG se rendait compte des
difficultés à obtenir le paiement intégral de sa créance et était prête à
en abandonner une partie, sans toutefois le dire à la débitrice (D.19).
Enfin, il y a lieu de relever que la situation s'est améliorée entre fin
mars 1993 et l'ouverture de la faillite d'A. SA, la dette envers M. AG
ayant passé de 373'000 francs à 266'944.40 francs.
On doit admettre qu'en acceptant de continuer de livrer de la
marchandise dans ces circonstances, M. AG a consenti à la lésion et a
pris le risque de perdre sa créance. Elle avait les moyens d'éviter la
réalisation de ce risque en cessant de livrer la marchandise ou en
exigeant un paiement comptant. Au demeurant, il serait abusif qu'une
société continue de livrer de la marchandise alors qu'elle constate que
ses factures ne sont pas honorées, ce qui indique clairement que la
situation de sa débitrice est mauvaise, et augmente la dette de cette
dernière à son égard en envisageant de recouvrer sa créance contre les
administrateurs qui seraient solvables ou l'organe de révision.
7. Il résulte de ce qui précède que les défendeurs n'ont aucune
obligation de réparer le dommage allégué par la demanderesse, cette der-
nière y ayant consenti et que la demande est mal fondée.
La demanderesse, qui succombe, doit être condamnée aux frais et
dépens de la cause.
Par ces motifs,
LA IIe COUR CIVILE
1. Rejette la demande.
2. Condamne la demanderesse aux frais de la cause arrêtés à 9'095 francs
et avancés comme suit :
frais avancés par la demanderesse Fr. 8'810.-
frais avancés par les défendeurs B. et S. Fr. 160.-
frais avancés par D. SA Fr. 125.-
___________
total Fr. 9'095.-
3. Condamne la demanderesse à verser à chacun des défendeurs une indemnité
de dépens de 6'000 francs.
Neuchâtel, le 6 avril 1998
AU NOM DE LA IIe COUR CIVILE
Le greffier L'un des juges