A. Dans le courant de l'année 1987, la SI M. SA, dont l'admi-
nistratrice unique était C.P. et dont J.P. , employé, assumait également
une fonction dirigeante, a entrepris la construction de quatre villas
jumelées et de quatre box de garage, à X. , sur les articles 5111, 5113,
5114, 5115 et 5117 du cadastre dudit village, dont elle était alors
propriétaire. A cet effet, la Banque Y . lui a octroyé un crédit de
construction de 1'500'000 francs, garanti par une cédule hypothécaire de
même montant (D.6/2, 4). Parallèlement, la Banque Y . a chargé K.P. , fils
de C.P. et de J.P. , architecte à Auvernier, de veiller à l'utilisation
du crédit selon l'avancement des travaux de la manière la plus équitable
possible (D.6/5).
Les travaux d'introduction d'eau, d'installation sanitaire et de
ferblanterie ont été adjugés par K.P. à R. , le 20 août 1987 pour les
premiers et pour les deux autres, le 5 novembre 1987, sur la base de devis
du 10 mars précédent (D.3/1 à 5). Durant l'exécution des travaux, R. a
reçu deux acomptes de 40'000 francs chacun, le premier le 2 février 1989
et le second le 12 mai suivant. R. a établi une dernière facture le 25
juin 1992 (D.3/11). Le coût total des travaux s'est élevé à 110'650
francs, dont 30'650 francs sont restés impayés (D.3/12). Le 10 août 1992,
dans la matinée, C.P. , en tant qu'administratrice de la SI M. SA, a
autorisé l'inscription d'une hypothèque légale de ce montant avec intérêt
à 8,5 % dès le 1er juillet 1992 grevant les parcelles 5113 et 5115 du
cadastre de X. . La faillite volontaire de la société a été prononcée par
le président du Tribunal civil du district de Neuchâtel qui en a fixé
l'ouverture au 10 août 1992 à 14.00 heures. L'hypothèque légale a été
inscrite au registre foncier le 13 août 1992 et l'office des faillites
informé de cette inscription par lettre du conservateur du registre
foncier du 18 août 1992. La faillite a été suspendue le 26 octobre 1992,
faute d'actifs, et clôturée le 25 novembre 1992 par ordonnances du prési-
dent du Tribunal civil du district de Neuchâtel.
B. R. a demandé la réalisation du gage. L'office des faillites a
établi un état des charges mentionnant, sur l'article 5115 du cadastre de
X. , un droit de gage conventionnel sur une cédule hypothécaire au porteur
de 500'000 francs, inscrite le 12 mars 1990, en premier rang, en faveur de
la Banque Y . et l'existence d'une hypothèque légale d'artisans et
entrepreneurs, inscrite le 13 août 1992, en deuxième rang, de 30'650
francs en faveur de R. , gage collectif avec l'article 5113 du même
cadastre. L'état des charges de cet article 5113 mentionne cette
hypothèque légale en faveur de R. et, pour les articles 5113 et 5117 du
cadastre de X. , un droit de gage conventionnel en faveur de la Banque Y .
portant sur une cédule hypothécaire au porteur de 560'000 francs, inscrite
le 12 mars 1990, en premier rang. Au jour de la réalisation de l'immeuble,
le 10 juin 1994, l'office a admis qu'était dû un montant de 659'961.36
francs à la Banque Y . s'agissant des articles 5113 et 5117 et de
596'474.45 francs s'agissant de l'article 5115. Quant au montant de la
créance admise de R. , il a été fixé à 35'715.80 francs.
L'office a sollicité une estimation des immeubles. Selon l'ex-
pert, la valeur intrinsèque de l'article 5113 du cadastre de X. est
constituée de 81'280 francs (dont 10'000 francs de plus-value pour les
aménagements extérieurs), prix du terrain, et 419'440 francs, coût du bâ-
timent. Quant à l'article 5115 dudit cadastre, sa valeur intrinsèque est
constituée par le prix du terrain de 70'300 francs (dont 10'000 francs de
plus-value pour les aménagements extérieurs) et un bâtiment de 419'440
francs.
Les immeubles ont été adjugés au Fonds de prévoyance en faveur
du personnel de E. & Cie SA, pour 400'000 francs s'agissant des parcelles
5113 et 5117 et 380'000 francs s'agissant de l'article 5115.
Le 9 mars 1995, R. a été informé que sa créance portée à
l'état des charges était restée entièrement à découvert, la part de
collocation revenant à la Banque Y ., créancière gagiste en premier rang,
et lui a fixé un délai de 10 jours pour ouvrir action au for de la
faillite afin de se faire indemniser sur la part de collocation revenant
au créancier gagiste de rang antérieur.
C. Le 22 mars 1995, R. a ouvert action contre la Banque Y . en
prenant les conclusions suivantes :
"1. Condamner la défenderesse à indemniser le demandeur du
montant de frs 35'715.80 à imputer sur sa part de collo-
cation relative aux articles 5113, 5115 et 5117 du Ca-
dastre de X. .
2. Ordonner à l'Office des faillites de Neuchâtel de verser
au demandeur le montant précité de frs 35'715.80.
3. Condamner la défenderesse à tous frais et dépens".
A l'appui de sa demande, R. allègue que les travaux ont été
terminés à la fin du mois de juin 1992, que l'inscription de l'hypothèque
légale a été faite à temps, que les gages de la Banque Y . dépassaient la
valeur du sol et des bâtiments avant les travaux exécutés par lui-même,
que le crédit n'a pas été utilisé pour payer les créanciers de la cons-
truction et, qu'à tout le moins, le principe d'égalité entre les créan-
ciers n'a pas été respecté et cela de manière reconnaissable pour la ban-
que.
Dans sa réponse, la Banque Y . prend les conclusions suivantes :
"{A. A titre principal} :
1. Dire, prononcer et constater que l'inscription de l'hy-
pothèque légale d'artisans et entrepreneurs en faveur de
R. d'un montant en capital de fr. 3'650.-- (recte :
30'650 francs, D.7) avec intérêts à 8.5 % l'an dès le
1er juillet 1992, en 2ème rang à titre de gage collectif
sur les art. 5113 et 5115 du cadastre de X. est nulle
et sans effet.
2. En conséquence, rejeter la Demande en toutes ses conclu-
sions.
{B. A titre subsidiaire}
3. Déclarer la demande mal-fondée en toutes ses conclusions
et la rejeter.
{C. En tout état de cause}
4. Sous suite de frais et dépens".
En bref, la défenderesse fait valoir que l'hypothèque légale a
été inscrite tardivement, les travaux faits en 1992 constituant des tra-
vaux de garantie ou de finition et qu'au surplus, au moment de son ins-
cription, la société était en faillite. Elle conteste n'avoir pas respecté
le principe d'égalité entre les créanciers précisant qu'elle a accordé le
crédit de construction sur la base d'un devis détaillé établi par l'archi-
tecte et chargé K.P. de surveiller la construction et les paiements et
que rien ne permet de considérer que le crédit aurait été détourné de son
affectation.
La Banque Y . a dénoncé le litige à K.P. . Ce dernier a accepté
de se joindre à la défenderesse en qualité de tiers intervenant.
C O N S I D E R A N T
1. L'article 841 al.1 CC, sur lequel la présente demande est fon-
dée, confère aux artisans et entrepreneurs un privilège lors de la réali-
sation forcée de l'immeuble sous la forme d'une créance que l'artisan ou
entrepreneur peut faire valoir contre les créanciers de rangs antérieurs,
et qui tend au paiement de la plus-value apportée à l'immeuble par les
travaux (Steinauer, Les droits réels, tome III, no 2900ss). Le privilège
peut être l'objet d'une action en exécution, laquelle est soumise à des
conditions personnelles et matérielles qui seront rappelées ci-après. Les
ayants-droit doivent agir dans le délai de 10 jours fixé par l'office
(art.117 al.1 ORI), et ceci au for du lieu de situation de l'immeuble.
Intentée dans le délai utile (ATF 105 II 11, 96 III 126), la demande est
recevable. Vu par ailleurs la valeur litigieuse en cause et le lieu de
situation de l'immeuble, la Cour civile est compétente en l'espèce.
2. Il convient d'examiner en un premier temps le grief de la Banque
Y . selon lequel l'hypothèque légale dont se prévaut R. n'est pas
valablement inscrite. La banque conteste ainsi l'état des charges établi
par l'office des faillites pour les articles 5113 et 5115 du cadastre de
X. . Or, cet état des charges lui a été communiqué par courrier du 13
avril 1994 et a été publié à trois reprises dans la Feuille officielle du
Canton de Neuchâtel (dossier faillite). La banque ne l'a pas contesté dans
le délai de 10 jours de l'article 37 al.2 ORI. En conséquence, le droit de
gage en faveur de R. inscrit à l'état des charges doit être considéré
comme reconnu par elle. L'état des charges est devenu définitif (art.37
al.2 ORI; Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Payot,
Lausanne, 1993, p.321-322). La banque n'a pas protesté non plus lorsque
R. a sollicité, en tant que créancier gagiste en application de l'article
134 ORI, la vente de l'immeuble. Au contraire, elle s'est présentée aux
enchères, a enchéri et encaissé le prix de vente. Dans ces conditions, la
conclusion principale numéro 1 de la banque est irrecevable parce que
tardive et devrait même être déclarée abusive dans la mesure où il n'est
plus temps, la vente ayant été réalisée à la demande du demandeur, de
contester la qualité de créancier gagiste de ce dernier.
3. L'action en exécution du privilège est soumise à des conditions
de fond objectives et subjectives (Steinauer, op.cit., nos 2906 à 2910).
Il faut tout d'abord que le droit de gage antérieur ayant causé une perte
à l'artisan ou entrepreneur lors de la réalisation forcée ait grevé l'im-
meuble d'une charge supérieure à la valeur du sol avant les travaux. La
valeur du sol est celle qu'aurait eue l'immeuble si les travaux n'avaient
pas été effectués (Steinauer, op.cit., no 2906c; De Haller, L'hypothèque
légale de l'entrepreneur, RDS 1982 II 277; ATF 86 II 145, 82 II 15, JT
1956 I 233). La valeur du sol doit être fixée objectivement et au moment
de la réalisation forcée. Si l'immeuble a perdu de la valeur entre le dé-
but des travaux et la réalisation forcée, il convient toutefois de retenir
la valeur du sol au début des travaux (ATF 86 précité; Steinauer, op.cit.,
no 2906c).
En l'espèce, la valeur du sol avant les travaux n'a pas été fi-
xée par expertise. Seul figure un montant de 251'000 francs pour l'ensem-
ble des terrains sur le devis établi par K.P. le 25 août 1987 (D.6/1). En
revanche, l'expert chargé par l'office des faillites d'estimer les
immeubles au moment de la vente aux enchères a évalué le prix du terrain,
y compris les aménagements extérieurs à 165'260 francs (article 5117 :
13'680 francs; article 5115 : 70'300 francs; article 5113 : 81'280
francs). La charge hypothécaire est ainsi en conséquence supérieure à la
valeur du sol. Elle l'est aussi si l'on prend en compte le montant
mentionné sur le devis établi par l'architecte en 1987.
4. Indépendamment du fait que la charge hypothécaire dépasse la
valeur du sol, le demandeur n'est lésé que si la défenderesse a payé d'au-
tres factures que celles de constructeurs ou si, parmi ces derniers, elle
en a favorisé certains au détriment du demandeur alors qu'elle pouvait
savoir que la créance de celui-ci risquait de ne pas être couverte (ATF
115 II 136, cons.3a; JT 1989 I 633).
La procédure d'administration des preuves n'a pas permis d'éta-
blir que le crédit de construction aurait été utilisé à mauvais escient et
que des paiements auraient été faits sans justification au préjudice du
demandeur. Le droit de gage de la banque a été inscrit au registre foncier
le 12 mars 1990. A cette époque, la facture du demandeur, établie en juin
1992, n'était pas connue et l'entier des travaux non exécuté. Par ail-
leurs, il est ressorti de l'administration des preuves que seul le deman-
deur et l'électricien n'avaient pas été payés (D.26). Au surplus, deux des
villas ont été habitées dès 1989 (D.36 et 38). La banque avait également
confié à K.P. le soin de contrôler l'affectation du crédit et de payer
les maîtres de l'ouvrage selon l'avancement des travaux. Il n'apparaît pas
que l'architecte n'ait pas rempli convenablement son mandat.
5. Enfin, l'existence et l'étendue du privilège légal sont fonction
de la plus-value apportée à l'immeuble par les travaux de construction, la
plus-value consistant en la différence entre le produit de la réalisation
de l'immeuble, c'est-à-dire le montant obtenu lors de la vente de ce der-
nier, déduction faite des frais de réalisation, et la valeur du sol
(Steinauer, op.cit., no 2914/2915a et les références citées). Pour déter-
miner la fraction de la plus-value revenant à chaque artisan ou entrepre-
neur, il faut établir la somme totale des frais de construction. La plus-
value réalisée lors de la vente de l'immeuble est ensuite comparée au coût
total de la construction. Le pourcentage obtenu est appliqué à chaque cré-
ance d'artisan ou entrepreneur faisant valoir les privilèges et fixe le
maximum que celui-ci peut obtenir des créanciers antérieurs (Steinauer,
op.cit., no 2918 et les références citées).
En l'occurrence, le coût total de la construction des deux vil-
las vendues aux enchères est inconnu. On ignore si le montant estimé par
l'architecte dans le devis du 25 août 1987, soit 1'226'894 francs, a été
tenu. La vente aux enchères a englobé l'article 5117 du cadastre de
X. que ne frappait pas l'hypothèque légale. La facture du demandeur
concernait les travaux effectués dans les quatre villas construites par la
SI M. SA à X. . En conséquence, faute des données nécessaires, il est
impossible de calculer la fraction de la plus value revenant au
demandeur. Ce dernier ne subit cependant aucun préjudice de ce fait. La
demande doit en effet être rejetée pour d'autres motifs ainsi que cela
résulte des considérants ci-dessus. Il convient toutefois de mentionner
que la Banque Y . a également subi une perte dans l'opération.
Le demandeur qui succombe sera condamné aux frais et dépens de
la procédure.
Par ces motifs,
LA IIe COUR CIVILE
1. Rejette la demande.
2. Condamne le demandeur aux frais de la cause arrêtés à 3'765 francs et
avancés comme suit :
- Frais avancés par le demandeur Fr. 1'910.--
- Frais avancés par la défenderesse Fr. 1'855.--
Total Fr. 3'765.--
=============
3. Condamne le demandeur à verser une indemnité de dépens de 3'000 francs
à la défenderesse.
4. Rejette toute autre ou plus amples conclusions dans la mesure de leur
recevabilité.
Neuchâtel, le 2 juin 1998
AU NOM DE LA IIe COUR CIVILE
Le greffier L'un des juges