A. C. et N. se sont mariés le 22 juillet 1950. Deux enfants sont
issus de leur union.
Par jugement du 16 décembre 1980, définitif et exécutoire dès le
17 février 1981, le Tribunal matrimonial du district de Neuchâtel a pro-
noncé la séparation de corps pour une durée indéterminée entre les époux
C. , condamné le mari à payer à sa femme une pension mensuelle de 1'100
francs et ordonné la séparation de biens.
B. Le 29 novembre 1993, C. a adressé au Tribunal matrimonial du
district de Neuchâtel une demande en divorce. Par réponse et demande
reconventionnelle du 21 décembre 1993, N. a conclu principalement au
rejet de la demande et reconventionnellement à ce que le divorce soit
prononcé aux torts exclusifs de son mari ainsi qu'au paiement d'une rente
mensuelle en sa faveur.
Après réplique, duplique et explications sur les faits de la
duplique, le président du Tribunal matrimonial du district de Neuchâtel a
rendu une ordonnance de preuves le 20 avril 1994.
A l'issue de l'audience d'administration de preuves du 1er juil-
let 1994, le président du tribunal matrimonial a rendu attentives les par-
ties à l'absence de citation en conciliation et les a invitées à lui faire
part de leurs observations. Seul le demandeur a fait usage de ce droit.
C. Par jugement incident du 28 décembre 1994, le président du Tri-
bunal matrimonial du district de Neuchâtel constate que la demande est
réputée non introduite, ordonne le classement du dossier et partage les
frais de la procédure entre les époux. Le premier juge retient qu'une au-
dience de conciliation a été tenue, sans succès, le 15 mars 1993 et que le
demandeur a omis de déposer sa demande dans les trois mois de telle sorte
que l'instance est réputée non introduite. Ce moyen doit être relevé d'of-
fice, étant donné que l'ordre public est intéressé.
D. En date du 24 janvier 1995, C. appelle de ce jugement en
prenant les conclusions suivantes :
"1. Annuler le jugement incident attaqué.
2. Constater que la demande est réputée introduite.
3. Renvoyer le dossier au Tribunal matrimonial du district de
Neuchâtel pour suivre en cause.
4. Sous suite de frais et dépens".
L'appelant reconnaît qu'il n'a pas déposé sa demande dans les
trois mois qui suivaient la non-conciliation. Il soutient toutefois que,
pour entraîner la nullité de l'instance, ce moyen devait être soulevé
d'entrée de cause par l'adverse partie et non en tout état de cause par le
juge. Au reste, celui-ci fait preuve d'un formalisme excessif en exigeant
une nouvelle audience de conciliation d'époux qui ne vivent plus ensemble
depuis plus de 14 ans et souhaitent tous deux le divorce.
E. L'intimée conclut au rejet de l'appel sous suite de frais et
dépens. A son avis, en effet, c'est à juste titre que le jugement attaqué
considère d'office qu'il ne peut être dérogé à la règle de l'article 370
CPC et que l'instance n'a dès lors pas été valablement introduite.
C O N S I D E R A N T
1. Le jugement attaqué est un jugement rendu par écrit par le pré-
sident seul. L'appel a été interjeté dans les 20 jours.
Selon l'article 10 OJ, c'est le président du tribunal matrimoni-
al qui juge sur moyen préjudiciel. Or l'article 161 CPC classe au nombre
des moyens préjudiciels celui qui se rapporte à la citation préalable en
conciliation si elle est prévue par la loi. Il s'ensuit que le président
seul était compétent pour juger des conséquences de l'absence d'une conci-
liation ou du non-respect du délai pour introduire action après la non-
conciliation. Comme ce jugement a été rendu directement par écrit, le dé-
lai d'appel, par analogie avec l'article 416 CPC, contrairement à la let-
tre de l'article 401 CP lequel ne s'applique qu'au jugement oral, est de
20 jours. L'appel est donc recevable.
2. Les articles 364 et 365 CPC prescrivent que la conciliation
préalable est obligatoire dans les procès en divorce ou en séparation de
corps, sauf dispense expresse. Selon l'article 370 CPC, en cas de
non-conciliation ou de dispense, la demande doit être déposée dans les
trois mois qui suivent. A défaut, l'instance est réputée non introduite.
En l'occurrence, l'audience de conciliation du 15 mars 1993 n'a
pas été suivie d'une demande dans les trois mois. Il n'y a donc pas eu
d'instance valablement introduite. En principe l'appelant aurait dû à nou-
veau faire citer son conjoint en conciliation ou demander d'être dispensé
de le faire. Il a toutefois omis ces formalités et a introduit une nouvel-
le instance par une demande.
3. Savoir s'il appartient au juge de contrôler d'office les condi-
tions de recevabilité du procès ou fins de non recevoir ou s'il appartient
à l'adverse partie seule de soulever une exception est une question de
procédure cantonale. La plupart des codes alémaniques ou même romands
imposent au juge le contrôle d'office. Le canton de Vaud connaît en revan-
che le régime très libéral de l'exception, reposant sur l'idée qu'il n'y a
pas d'intérêt public à empêcher le déroulement d'une instance irrégulière-
ment introduite si toutes les parties souhaitent qu'elle se poursuive
(Poudret/Wurzburger/Haldi, Procédure civile vaudoise, ad art.138, n.1).
Le code de procédure civile neuchâtelois distingue les excep-
tions de procédure qui constituent les moyens préjudiciels proprement dits
et qui doivent être proposés d'entrée de cause, avant tout débat au fond,
sous peine de péremption (art.161) de certains moyens de fond qui s'ap-
parentent au moyen préjudiciel et qui peuvent en conséquence être proposés
sous cette forme, mais sans que cela soit une obligation (art.162). Il
réserve également les moyens que le juge doit suppléer d'office. Parmi
ceux-ci, on peut citer l'incompétence ratione materiae du tribunal saisi
(art.8 CPC), l'incompétence du tribunal saisi dans les causes qui ne dé-
pendent pas de la seule volonté des parties (art.20 al.2 CPC), ainsi que
la nullité des actes de procédure manquant de formalités essentielles
(art.63 CPC).
Le moyen qui se rapporte à la citation préalable en conciliation
si elle est prévue par la loi est rangé au nombre des moyens préjudiciels
proprement dits. Il s'agit dès lors en principe d'une exception de
procédure qui doit être soulevée par l'adverse partie. La question qui se
pose est de savoir si ce moyen peut également être soulevé d'office par le
juge et jusqu'à quel moment.
a) Le législateur neuchâtelois a, en révisant le Code de procé-
dure civile, maintenu l'institution de la tentative préalable de concilia-
tion en matière de divorce ou de séparation de corps, estimant qu'il
s'agissait d'un préalable indispensable, ne serait-ce que parce qu'il
oblige les époux à une ultime réflexion. Il a même souhaité que cette ten-
tative soit revalorisée et lui a conféré valeur introductive d'instance.
Il s'agit donc manifestement d'une formalité essentielle au sens de l'ar-
ticle 63 CPC dont le juge peut examiner d'office la réalisation, même si
un moyen préjudiciel n'est pas soulevé. Admettre le contraire serait en
effet laisser à la seule discrétion des parties ce passage devant le juge
conciliateur.
b) Il ne s'en suit pas nécessairement que cette formalité essen-
tielle puisse être soulevée en tout temps et même dans le jugement final.
Comme toute autorité, le juge ne doit pas faire preuve d'un for-
malisme excessif, c'est-à-dire qui n'est pas justifié par la protection
d'un intérêt digne de considération et complique inutilement l'application
du droit matériel, lequel constitue un déni de justice formel condamné par
l'article 4 de la Constitution fédérale. Il s'agit là d'une application,
propre à la procédure, du principe de la proportionnalité. Si un certain
formalisme est nécessaire pour assurer le déroulement régulier des procès
et la sécurité du droit matériel, il ne faut pas aboutir en réalité à
entraver l'application de celui-ci ou à le rendre impossible (ATF 108 Ia
290 et les références).
On ne peut éviter de considérer que la nécessité de la tentative
de conciliation s'estompe au fur et à mesure du déroulement d'une
procédure en divorce. Une fois passée l'audience d'instruction qui suit
l'échange des écritures, elle devient totalement inutile et obliger les
parties de tout recommencer parce qu'elles ont omis de comparaître en
conciliation ou de demander la dispense, d'autant plus que les conditions
d'une dispense étaient assurément réunies, apparaît une sanction hors de
proportion avec l'informalité commise.
L'espèce est particulièrement édifiante à ce sujet. Les parties
sont séparées depuis près de 16 ans. Une tentative de conciliation a é-
choué en 1993. Elles demandent toutes deux le divorce. On ne voit pas
comment elles pourraient retrouver le chemin de la vie conjugale. La
procédure dure maintenant depuis près d'une année et demie. L'intérêt
public à ce que la conciliation soit tentée ne saurait prévaloir devant
l'intérêt privé des parties à terminer au plus vite la procédure.
4. Le jugement incident du 28 décembre 1994 doit dès lors être an-
nulé et le juge invité à reprendre la procédure.
5. Le jugement sur incident doit être annulé également en ce qui
concerne les frais et dépens. S'agissant des frais et dépens de l'appel,
ils seront mis à la charge de l'intimée, laquelle a conclu au rejet de
l'appel et qui, donc, succombe.
Par ces motifs,
LA IIe COUR CIVILE
1. Admet l'appel.
2. Annule le jugement incident du 28 décembre 1994.
3. Invite le président du tribunal matrimonial à reprendre la procédure en
divorce des époux C. et N. .
4. Met les frais de la procédure d'appel arrêtés à 660 francs et avancés
par l'appelant à la charge de l'intimée.
5. Condamne l'intimée à verser à l'appelant une indemnité de dépens de 600
francs.
Neuchâtel, le 8 mai 1995
AU NOM DE LA IIe COUR CIVILE
Le greffier Le président