A.      Le 31 août 1990, les demandeurs, les époux P., pro-

priétaires d'une auberge [...], ont adjugé à l'entreprise N. SA la construction et la pose d'une véranda et d'un jardin d'hiver pour le prix forfaitaire de 240'000

francs. Ce montant devait être réglé à raison de 40 % la commande, 40 % à

la pose de l'armature principale et 20 % à la fin des travaux. A la de-

mande de D., agissant pour le compte de N. SA, les maîtres

d'oeuvre ont fait virer le 9 novembre 1990 le premier acompte de 40 %,

soit 96'000 francs, sur un compte "D., Delémont (N. SA)" à la

Banque X. de Delémont. Les travaux de montage qui devaient commencer au début

décembre 1990 ont été retardés. Un nouveau délai a été convenu pour le

montage de la construction le 17 janvier 1991. Le fournisseur des profi-

lés, la maison belge Space n'a pu livrer ceux-ci à temps en raison d'une

rupture de stock. N. SA a confirmé le 31 janvier 1991 que la livrai-

son de la marchandise interviendra dans la semaine du 11 au 16 mars 1991.

 

        Le 25 février 1991, le mandataire des demandeurs a imparti à

N. SA un délai au 1er mars 1991 pour fournir un certain nombre de ga-

ranties quant à l'exécution de l'ouvrage, faute de quoi les maîtres de

l'ouvrage se départiraient du contrat.

 

        Ayant appris du fournisseur belge que l'acompte demandé par

celui-ci à N. SA pour la livraison des fournitures n'avait pas été

payé, les demandeurs ont requis, par mesures provisoires urgentes, le blo-

cage du compte auprès de la Banque X. de Delémont sur lequel ils avaient versé

leur acompte de 96'000 francs. Cette mesure a été ordonnée par le prési-

dent du Tribunal du district de Neuchâtel le 28 février 1991. Il s'est

avéré ultérieurement que le montant de 96'000 francs avait été débité par

D. entre le 13 et 23 novembre 1990 et utilisé à d'autres fins que

pour l'exécution du contrat, en particulier pour payer d'autres fournis-

seurs de N. SA ou d'une entreprise dirigée par D.. Postérieu-

rement, le 7 mars 1991, celui-ci a finalement payé, au moyen d'un prêt qui

lui avait été consenti, un acompte de 30'000 francs au nouveau fournisseur

des profilés, la maison W..

 

B.      Par demande du 13 mars 1991, les époux P. ont pris les con-

clusions suivantes contre D., N. SA et C. :

         "1. Condamner les défendeurs solidairement à restituer aux

             demandeurs la somme de frs. 66'000.-- et intérêts à 5 %

             dès le 10 novembre 1990.

 

          2. Condamner les défendeurs solidairement à verser aux de-

             mandeurs la somme de frs. 230.-- pour les frais judi-

             ciaires, et de fr. 3'000.-- pour les frais de mandataire

             avant procès.

 

          3. Dire que les prétentions en dommages-intérêts des deman-

             deurs à l'encontre des défendeurs solidaires sont réser-

             vées en ce qui concerne le dommage lié à l'inexécution du

             contrat par N. SA.

 

          4. Condamner les défendeurs solidaires à supporter tous les

             frais et dépens."

 

        Ils reprochent au défendeur D. d'avoir agi de façon délictu-

euse et à N. SA et à son administrateur C. d'avoir fautivement

fait verser l'avance de 96'000 francs sur un compte personnel de D.

alors que la situation financière de celui-ci était catastrophique. Ils

leur imputent également à faute de n'avoir pris aucune précaution pour que

cet acompte soit utilisé conformément au contrat, de sorte qu'à leur avis

les trois défendeurs sont solidairement responsables de la perte de 66'000

francs qu'ils éprouvent. Ils allèguent également avoir subi un dommage

important par suite de retard dans le chantier qui a dû finalement être

confié à une autre entreprise, dommage qu'ils ne peuvent encore chiffrer,

réservant leurs prétentions en dommages-intérêts de ce chef.

 

C.      La faillite de N. SA a été prononcée à sa demande par ju-

gement du 19 mars 1991. Il ressort en bref du dossier de la faillite que

cette société, au capital de 50'000 francs, était administrée par E., président du conseil d'administration, son fils C. et un sieur F.. La société a connu de graves difficultés financières, en tout cas à partir de 1990, en raison, semble-t-il, de la mauvaise gestion de l'administrateur F. qui a démissionné. Les comptes de l'exercice 1989 n'ont pas été vérifiés par l'organe de contrôle. Un rapport a été demandé par l'administration à la société fiduciaire A. sur la situation

de la société. Ce rapport du 17 août 1990 fait état d'une perte de l'ordre

de 510'000 francs à fin 1989. Un bilan intermédiaire au 31 août 1990 éta-

bli par la fiduciaire fait ressortir une perte totale de plus de 855'000

francs à cette date.

 

        Le procès qui avait été suspendu à l'égard de N. SA, n'a

pas été continué par la masse en faillite ni par un créancier. La préten-

tion des demandeurs a été admise définitivement à l'état de collocation,

de sorte que, par ordonnance du 9 août 1991, le juge instructeur a consta-

té que le procès était devenu sans objet en ce qui concerne la défende-

resse N. SA.

 

E.      Les défendeurs D. et C. ont conclu tous deux au rejet de

la demande sous suite de frais et dépens. Ils estiment chacun avoir été

trompé par l'autre et contestent toute faute ou toute responsabilité per-

sonnelle pour la perte éprouvée par les demandeurs.

 

                          C O N S I D E R A N T

 

1.      La Cour civile est compétente en raison de la valeur litigieuse

résultant de la somme des conclusions de la demande.

 

2.      Un contrat d'entreprise a été passé entre les époux P. et

N. SA. Cette dernière s'est révélée incapable d'exécuter l'ouvrage

promis ni de restituer aux maîtres le solde de l'avance consentie qui n'a

pas été utilisé en vue de l'exécution de l'ouvrage, soit 66'000 francs.

Cette créance, produite dans la faillite, a été admise.

 

        Indépendamment de la société anonyme, les demandeurs s'en

prennent conjointement à D. et C. considérés comme so-

lidairement responsables avec la société anonyme du remboursement de

l'acompte versé en vue de l'exécution de l'ouvrage et qui n'a pas été uti-

lisé à cette fin. Dans leurs conclusions en cause, les demandeurs in-

voquent la responsabilité personnelle des défendeurs pour les conséquences

de l'inexécution du contrat d'entreprise et en raison d'un acte illicite.

Elle les considère également responsables du dommage qu'ils lui ont causé

en manquant à leur devoir d'administrateurs de la société anonyme confor-

mément à l'article 754 aCO.

 

3.      D'une façon générale, l'administrateur d'une société anonyme ne

répond pas personnellement des engagements contractuels de la société,

même s'il a lui-même conclu le contrat en sa qualité d'organe (Egli, La

responsabilité des administrateurs de sociétés anonymes, CEDIDAC 1986,

p.30). Lorsque la société anonyme n'exécute pas ses obligations, comme en

l'espèce, le créancier ne peut rechercher le ou les administrateurs qu'aux

conditions des articles 754 ss aCO (ibidem). Dès lors, les deux défendeurs

ne sont pas tenus de réparer le dommage résultant de l'inexécution des

obligations de N. SA en application des articles 97 ss CO.

4.      D. a fait l'objet d'une poursuite pénale pour abus de

confiance sur plainte des demandeurs. Il lui était reproché d'avoir sans

droit employé à son profit ou au profit de tiers une somme de 96'000

francs, éventuellement 66'000 francs qui lui avait été confiée pour la

construction de la véranda en cause. Il a été libéré par jugement du Tri-

bunal du district de Delémont du 12 mai 1992 qui a considéré en bref que

l'acompte de 96'000 francs versé par les plaignants n'était pas confié au

prévenu au sens de l'article 140 ch.1 CP. En revanche, le tribunal a con-

damné D. aux frais de la cause en considérant que son attitude

n'était pas sans reproches et qu'il avait commis plusieurs "fautes civiles

évidentes".

 

        Même si l'acompte payé par les demandeurs sur le compte bancaire

de D. ne constitue pas une somme d'argent qui lui a été confiée au

sens de l'article 140 ch.1 al.2 CP, ce qui est discutable, il n'en reste

pas moins que D., agissant au nom de N. SA, devait utiliser cet

argent dans le but pour lequel il avait été versé. Normalement, le prix de

l'ouvrage est payable au moment de la livraison (art.372 al.1 CO). Dans le

cas particulier, selon la convention des parties, le 40 % du prix forfai-

taire était payable à l'avance, au moment de la commande. Cet acompte de-

vait être utilisé par l'entrepreneur uniquement pour l'exécution de l'ou-

vrage, soit pour payer les fournisseurs, comme l'admettent expressément

les deux défendeurs (D.24/1, 3). Cet acompte ne pouvait servir à couvrir

les frais généraux de l'entreprise N. SA et encore moins à payer des

dettes étrangères à l'entreprise. En définitive, seuls 30'000 francs ont

été employés en vue de l'exécution du contrat en cause et encore, cet

acompte a été payé au moyen d'un prêt consenti à D. car l'acompte de

96'000 francs avait déjà été utilisé par ce dernier à d'autres fins. En

agissant de la sorte, D. a agi de façon incorrecte et violé les

règles de la bonne foi en affaires, en détournant de son but le paiement

de l'acompte effectué par le maître de l'ouvrage, comme ce dernier était

en droit de l'attendre, et en lui affirmant qu'il n'y avait pas de pro-

blèmes financiers. Un tel comportement est illicite (Engel, Droit des

obligations, p.308) et son auteur est tenu de réparer le dommage ainsi

causé au demandeur, conformément aux articles 41 ss CO. Le préjudice

s'élève à 66'000 francs, représentant la partie de l'acompte qui n'a pas

servi à l'exécution de l'ouvrage.

 

5.      Les demandeurs réclament également à C. la réparation

du même dommage dont ils prétendent qu'il a été causé par sa négligence

dans l'administration de N. SA.

 

        a) Alors que la situation financière de cette société était gra-

vement obérée, en été 1990, C. et D., qui se connais-

saient depuis un certain temps, ont envisagé que ce dernier reprenne la

société N. SA et c'est ainsi que D. a été appelé à s'occuper

du chantier en cause. Ce dernier a ouvert le 19 octobre 1990 le compte

personnel no 17.183.010, auprès de la Banque X. de Delémont (D.32) sur lequel a

été versé l'acompte de 96'000 francs des demandeurs, ceci avec l'accord

de C.. Selon ses propres déclarations, ce dernier ne s'est pas

occupé de la gestion de ce compte qu'il considérait comme un compte per-

sonnel de D. concernant "ses propres affaires pour le rachat de l'en-

treprise N. SA" (D.24/3, 8). D'après lui, c'est en décembre 1990 qu'il a

appris qu'il n'y avait plus d'argent sur ce compte. Malgré cela, il a éga-

lement affirmé avec D. aux époux P. qu'il n'y avait pas problèmes

pour la continuation du chantier, se fiant aux promesses de financement de

D. dont il s'est rapidement avéré qu'elles étaient illusoires.

 

        b) On peut sérieusement se poser la question de savoir si

C., en tant qu'administrateur de N. SA, n'aurait pas dû in-

former le juge que l'actif de la société ne couvrait plus les dettes

(art.725 al.3 aCO) dès qu'il a eu connaissance, dans le courant du mois de

septembre, du bilan intermédiaire au 31 août 1990 faisant état d'une perte

de plus de 855'000 francs. Certes, selon la doctrine et la jurisprudence

récentes, le caractère impératif de cette démarche a été atténué et

l'obligation de saisir le juge peut être différée aussi longtemps que des

chances raisonnables d'assainissement subsistent, pour autant toutefois

que les créanciers sociaux ne voient pas leur situation menacée du fait de

la détérioration de la situation financière de la société (ATF 116 II 541,

JT 1992 I 42 et citations). On ignore à quelle date la société financière

IFS qui, selon le défendeur C. était disposée à avancer 1,3 million à

D. pour reprendre N. SA a renoncé "parce que D. était insol-

vable et peu recommandable" (D.24/3). Il subsiste ainsi un léger doute sur

les perspectives réelles d'assainissement de la société qui pouvait exis-

ter encore le 9 novembre 1990, date du virement dommageable des deman-

deurs, de sorte qu'on ne peut affirmer avec toute certitude que le dépôt

du bilan de la société aurait dû intervenir avant cette date, ce qui au-

rait évité le dommage.

        c) Quoi qu'il en soit, C. en tant qu'administrateur

de N. SA devait être particulièrement circonspect lors de la demande

de versement de l'avance de 96'000 francs, compte tenu que la société

était en état de dépôt de bilan. A cet égard, on doit considérer comme une

négligence fautive le fait pour C. d'avoir accepté que cet

acompte destiné, selon ses propres aveux, à financer la construction de la

véranda, soit versé sur un compte au nom personnel de D. et non de

N. SA, et encore plus d'avoir laissé les coudées franches à D.

pour l'utilisation de cet acompte. Il est établi, et le défendeur C.

l'admet, qu'à cette époque D. était chargé de la gestion commerciale de

N. SA. Comme administrateur, C. devait surveiller la per-

sonne chargée de la gestion de la société (art.722a CO). Il ne peut s'exo-

nérer de sa responsabilité en alléguant qu'il avait également la signature

sur le compte de D. à la Banque X. et que même une surveillance étroite n'au-

rait pas empêché que D. ne débite entièrement ce compte en une dizaine

de jours. Compte tenu du caractère pour le moins inhabituel du versement

d'une somme due à la société sur le compte privé du gestionnaire, le mi-

nimum de précautions qu'on pouvait attendre de l'administrateur était

l'exigence d'une signature collective à deux pour l'utilisation de ce

compte. Non seulement C. n'a pas pris cette précaution qui au-

rait empêché l'utilisation abusive des fonds par D. mais encore il

s'est complètement désintéressé de la façon dont celui-ci gérait ce

compte, considérant à tort qu'il ne s'agissait pas de l'affaire de N.

SA. C. répond ainsi du dommage qu'il a causé au demandeur en

manquant à son devoir de gestion et de surveillance en sa qualité d'admi-

nistrateur de N. SA (ATF 110 II 391, JT 1988 I 287; Egli, op.cit.,

p.33).

 

6.      Les défendeurs D. et C., qui répondent du même dommage, en

sont tenus solidairement (art.50 al.1, 759 al.1 aCO). Il n'y a pas lieu de

régler le recours des défendeurs entre eux (art.759 al.2 aCO), faute de

conclusions dans ce sens, car le juge n'agit pas d'office (Burgi, Kom. ad

art.759 CO, no 19).

 

7.      Le dommage causé par les défendeurs aux demandeurs correspond à

la perte que ceux-ci ont subie en raison de l'utilisation de l'acompte

versé à d'autres fins que celles auxquelles il était destiné, soit un mon-

tant de 66'000 francs. L'intérêt moratoire sur ce montant n'est dû que dès

l'introduction de la demande, aucune interpellation antérieure des défen-

deurs n'étant établie.

 

        Les frais de la procédure de mesures provisoires, avancés par

les demandeurs, ne constituent pas un élément du dommage, mais ils seront

compris dans les frais de la procédure au fond, à la charge des défendeurs

qui succombent.

 

        Les demandeurs réclament encore 3'000 francs pour des frais de

mandataire avant procès. L'allocation de dommages-intérêts destinés à dé-

dommager une partie des frais de mandataire avant procès a un caractère

subsidiaire et ne peut être allouée que faute de disposition adéquate du

droit de procédure cantonale. Or, selon l'interprétation qu'en a donnée la

jurisprudence, l'article 372 aCPC, applicable à la présente procédure,

permet de prendre en compte ces frais non couverts par les dépenses ordi-

naires. Il en sera dès lors tenu compte dans la fixation des dépens glo-

baux dus aux demandeurs.

 

8.      La conclusion no 3 des demandeurs a pour objet une réserve de

prétentions en dommages-intérêts supplémentaires. Une telle conclusion est

superfétatoire car inutile si le droit existe et inopérante s'il n'existe

pas (RJN 6 I 36).

 

                              Par ces motifs,

                            LA Ie COUR CIVILE

 

1. Condamne les défendeurs D. et C., solidairement, à

   payer aux demandeurs 66'000 francs avec intérêts à 5 % dès le 13 mars

   1991.

 

2. Condamne les défendeurs solidairement à rembourser aux demandeurs qui

   les ont avancés les frais de la cause dans la mesure où ils n'ont pas

   été supportés par N. SA, arrêtés à 3'351 francs.

 

3. Condamne les défendeurs solidairement à payer aux demandeurs une in-

   demnité de dépens de 6'000 francs.

 

4. Fixe l'indemnité due par l'Etat à Me Y., avocat

   d'office de C. dès le 22 mai 1992, à 1'000 francs.

 

 

Neuchâtel, le 6 mars 1995

 

                                  AU NOM DE LA Ie COUR CIVILE

                            Le greffier               Le président