Réf. : ARAN.2007.5 et 6/ae

A. Par demande du 11 juillet 2005, les consorts A. SA, B., H. et M., tous représentés par Me P., ont ouvert action devant l'une des Cours civiles du Tribunal cantonal contre la compagnie d'assurances X., représentée par Me S., et contre C. SA représentée par Me Y., tous deux avocats associés en la même étude. Les demandeurs se fondent sur un contrat d'assurance daté des 6 mars et 29 avril 2002 entre A. SA et la compagnie d'assurances X., A. SA ayant mandaté C. SA pour négocier la conclusion du contrat avec la compagnie d'assurances X. Ils demandent à être indemnisés des suites d'un incendie survenu le 14 décembre 2002, mais que la compagnie d'assurances X. s'est refusé à couvrir; ils concluent principalement à la condamnation solidaire des deux défenderesses à leur payer 1'500'000 francs en capital, subsidiairement à la condamnation de la seule C. SA à leur payer cette somme.

Les deux défenderesses ont conclu au rejet de la demande, motif pris de la péremption de l'action et d'une réticence qu'elles imputent au preneur A. SA, mais que les demandeurs imputent au courtier et seconde défenderesse.

B. Une année après l'ouverture du procès, soit le 10 juillet 2006, les demandeurs ont saisi l'Autorité de surveillance des avocates et des avocats (ASA); ils reprochent aux avocats des défenderesses de soutenir des intérêts contradictoires. Par décision du 16 mai 2007, l'ASA a prononcé un avertissement à l'encontre des deux avocats. Tous deux ont recouru dans des termes identiques en concluant à l'annulation de la décision, avec suite de frais et dépens. Il sera revenu plus loin sur la motivation de la décision et des recours, dans la mesure utile.

C. L'autorité intimée ne formule pas d'observations sur les recours.

Avant de statuer, l'autorité de céans a requis de la IIe Cour civile de produire son dossier, puisque celui-ci avait été mis à la disposition de l'ASA.

Par courrier du 2 avril 2008, l'un des recourants a signalé à l'attention de la Cour l'arrêt cantonal paru in SJZ 2008 p.171-172.

D. Dans une ordonnance du 25 septembre 2007, le juge instructeur de la procédure au fond ouverte devant la IIe Cour civile a considéré que l'autorité devant laquelle se déroule la procédure devait se voir reconnaître la compétence de trancher la question de la poursuite ou du terme du mandat, lorsque la question de la défense d'intérêts contradictoires est soulevée, sans égard à l'issue de la procédure disciplinaire.

Par décision sur incident du 14 novembre 2007, le juge instructeur de la procédure au fond a rejeté la requête des demandeurs visant à obtenir que soit prononcée à l'encontre de Mes S. et Y. une interdiction de poursuivre leur mandat. Les demandeurs n'ont pas recouru et cette décision est en force.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjetés tous deux dans les formes et délai légaux, les recours sont recevables.

2. a) L'autorité intimée a retenu l'existence d'un risque de conflit d'intérêts pour deux motifs. D'abord elle estime insuffisant le fait que les mandataires en cause avaient déclaré tous deux avoir exclu le risque de conflit d'intérêts dans cette affaire en raison de la péremption des droits de la partie demanderesse. Elle estime ensuite que la relation contractuelle liant A. SA à la compagnie d'assurances X. d'une part, A. SA à C. SA d'autre part, n'est pas la même, que la réticence invoquée par l'assureur pourrait être imputable au courtier même si ce dernier s'en défend, et que "dans tous les cas, le courtier a plutôt intérêt à ce que la réticence ne soit pas admise, au contraire de l'assurance. Il n'est pas évident non plus que la péremption contractuelle des droits contre l'assureur, si elle est admise, fasse obstacle à une éventuelle action contre le courtier, objet de la conclusion subsidiaire". Elle considère finalement que le courtier a intérêt à ce que l'assureur paie le dommage, de manière à éviter que sa propre responsabilité ne soit éventuellement mise en cause, tandis que l'assureur a évidemment intérêt à n'avoir rien à payer, et elle ajoute : "or, on ne peut exclure que, dans ce contexte et dans le but d'échapper à une responsabilité contractuelle, la société C. SA profite, du fait du mandat commun, d'informations émanant du dossier de l'assureur, ou du mandataire de celle-ci, auxquelles elle n'aurait, normalement, pas accès; la situation inverse est imaginable également".

b) Pour sa part, le juge instructeur de la procédure au fond a nié l'existence du conflit d'intérêts en retenant qu'une réponse nuancée passait par l'examen des fondements de la demande. Au terme de son analyse, il écarte l'existence d'intérêts contradictoires opposant les deux défenderesses et, partant, l'interdiction signifiée aux deux avocats de la même étude de les représenter. Il ajoute cependant :

" Autre est la question, qui pourrait éventuellement surgir ultérieurement mais qui pour l'heure est pr¿aturée et reste sans conséquence face aux prétentions des demandeurs, d'un éventuel "droit de recours" que l'une des défenderesses pourrait vouloir exercer à l'égard de l'autre, en cas de perte partielle ou totale du présent procès. En effet, si le front commun, construit sur des fondements différents, est possible face à la présente demande et autorise, pour les motifs qui précèdent, une représentation commune, celle-ci ne serait plus possible en cas de litige entre les deux défenderesses; les deux mandataires actuellement en charge du dossier devraient alors, en application du principe découlant de l'interdiction de la représentation d'intérêts contradictoires, refuser le nouveau mandat qui pourrait leur être confié par l'une des défenderesses".

3. Il n'y a pas lieu de s'étendre sur la jurisprudence du Tribunal fédéral, à laquelle les parties comme l'autorité intimée, puis le juge instructeur de la IIe Cour civile, se réfèrent. Sur la question toutefois d'un éventuel "droit de recours" que l'une des défenderesses pourrait exercer contre l'autre selon l'issue de la procédure ouverte contre elles deux, le Tribunal fédéral a considéré que de telles suites possibles n'étaient en général pas une circonstance suffisante pour exclure un mandat commun confié au même avocat, au stade du procès dans lequel elles sont simultanément défenderesses. La question s'était posée dans une affaire où le passager blessé dans un accident de la route actionnait conjointement le conducteur du véhicule dans lequel il avait pris place, le conducteur ivre d'un autre véhicule également impliqué, ainsi que les assureurs en responsabilité civile des deux véhicules; le conducteur ivre et son assureur RC étaient représentés par le même avocat (arrêt du 30 avril 2008, 2C_699/2007, prévu pour la publication). Le Tribunal fédéral a rappelé qu'un risque de conflit d'intérêts existait lorsqu'un même avocat représentait – même dans des procédures différentes mais connexes - des clients dont les intérêts n'étaient pas convergents (”wenn er Klienten in diesen [Verfahren] vertritt, deren Interessen nicht gleichtgerichtet sind”, cons. 3), et qu'un risque théorique – régulièrement toujours possible - ne suffisait pas (cons.4.1). Il a confirmé le point de vue que l'exclusion devait reposer sur des éléments concrets (dont il énumère des exemples, tel le fait que l'assureur veuille admettre le cas de responsabilité contrairement à l'avis de son assuré – ou l'inverse) car sans eux, il y a de bonnes raisons de retenir qu'un mandataire commun a ses avantages. Même dans l'hypothèse d'une perte du procès initial, une possible action récursoire de l'assureur RC contre son assuré pour faute grave ne changeait rien, étant précisé que le même avocat ne pourrait alors plus représenter ni l'un ni l'autre des mandants dans cet éventuel procès ultérieur.

4. En l'espèce, il n'est pas possible de retenir, comme le fait l'autorité intimée, que le courtier a intérêt à ce que l'assureur paie le dommage. Cette considération est démentie par le mémoire de réponse du courtier qui conclut bel et bien au rejet de la demande. D'ici à considérer que l'avocat Y. a trahi les intérêts de sa mandante en lui faisant prendre une telle conclusion, il y a un pas que le dossier ne permet pas de franchir. Cela est d'autant moins envisageable qu'en pareille hypothèse le mandataire aurait du même coup transgressé gravement les règles du mandat et pris le risque de s'exposer à une action en responsabilité. Il faut ainsi admettre que la mandante, qui fait métier du courtage et est régulièrement renseignée par l'avocat Y., est capable de voir où est son intérêt. De son point de vue, l'accès au dossier de la compagnie d'assurances X – que l'autorité intimée voit comme un inconvénient– serait plutôt à considérer comme un avantage. Quant à la défenderesse Winterthur, elle a expressément fait savoir qu'elle ne voyait pas de conflit d'intérêts. Certes, le consentement du mandant ne change rien (arrêt du 18 mars 2003, 1A.223/2002, cons. 5.2), en ce sens qu'il ne lie pas le juge, mais il serait excessif de déclarer abstraitement que ce consentement n'a aucun poids, car l'appréciation du mandant mérite d'être prise en considération pour se forger une opinion. Ainsi et tout bien pesé, l'autorité de céans rejoint l'analyse du juge instructeur qui, procédant à l'examen des fondements de la demande, ne voit pas de violation du principe inscrit à l'article 12 litt. c LLCA dans le mandat confié par les défenderesses au même avocat ou - ce qui revient au même, arrêt du 19 avril 2006 2P.297/2005, cons. 4.2 – à deux avocats de la même étude.

Le second risque évoqué non par l'autorité intimée, mais par le juge instructeur, est lié à un éventuel recours ultérieur d'une défenderesse contre l'autre, selon l'issue du procès au fond. Ce risque ne constitue pas non plus une impossibilité pour leur mandataire actuel de défendre à l'action des demanderesses. Même si un litige devait surgir ultérieurement, sa probabilité, grande ou petite, ne change rien, pour reprendre les termes de l'arrêt précité du 30 avril 2008 du Tribunal fédéral. Ils devraient alors renoncer à prendre ce nouveau mandat.

5. Au vu de ce qui précède, et sans perdre de vue que les demandeurs ont renoncé à recourir contre la décision - pour eux définitive puisqu'ils ne sont pas partie à la procédure disciplinaire - sur incident du 14 novembre 2007 du juge instructeur, l'autorité de céans ne voit pas de violation par les recourants de l'interdiction de servir des intérêts contradictoires, au sens de l'article 12 litt.b et c LLCA. Partant, la décision entreprise sera annulée. Il sera statué sans frais ni dépens.

Par ces motifs,
L’AUTORITE DE RECOURS DES AVOCATES,
DES AVOCATS ET DU NOTARIAT

1. Annule la décision du 16 mai 2007.

2. Statue sans frais.

Neuchâtel, le 23 juin 2008

AU NOM DE L’AUTORITE DE RECOURS DES AVOCATES,
DES AVOCATS ET DU NOTARIAT

Le greffier Le juge présidant

Art. 12 LLCA

Règles professionnelles

L’avocat est soumis aux règles professionnelles suivantes:

il exerce sa profession avec soin et diligence;

il exerce son activité professionnelle en toute indépendance, en son nom personnel et sous sa propre responsabilité;

il évite tout conflit entre les intérêts de son client et ceux des personnes avec lesquelles il est en relation sur le plan professionnel ou privé;

il peut faire de la publicité, pour autant que celle-ci se limite à des faits objectifs et qu’elle satisfasse à l’intérêt général;

il ne peut pas, avant la conclusion d’une affaire, passer une convention avec son client par laquelle ce dernier accepterait de faire dépendre les honoraires du résultat de l’affaire; il ne peut pas non plus s’engager à renoncer à ses honoraires en cas d’issue défavorable du procès;

f.¹

il doit être au bénéfice d’une assurance responsabilité civile professionnelle offrant une couverture adaptée à la nature et à l’étendue des risques liés à son activité; la somme couvrant les événements dommageables pour une année doit s’élever au minimum à un million de francs; des sûretés équivalentes peuvent remplacer l’assurance responsabilité civile;

il est tenu d’accepter les défenses d’office et les mandats d’assistance judiciaire dans le canton au registre duquel il est inscrit;

il conserve séparément les avoirs qui lui sont confiés et son patrimoine;

lorsqu’il accepte un mandat, il informe son client des modalités de facturation et le renseigne périodiquement ou à sa demande sur le montant des honoraires dus;

il communique à l’autorité de surveillance toute modification relative aux indications du registre le concernant.

¹ Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 23 juin 2006, en vigueur depuis le 1^er janv. 2007 (RO 2006 4399 4401; FF 2005 6207).