A. Me K. est titulaire d'un brevet d'avocat bernois. Depuis juillet 2000, il est employé à temps complet par X. ([…] dont le siège est à La Chaux-de-Fonds, et qui a comme but les renseignements commerciaux et financiers sur les entreprises suisses et étrangères avec lesquelles les membres entretiennent ou envisagent d'entretenir des relations commerciales, le conseil juridique, les recouvrements, les procédures d'arbitrage et de conciliation ainsi que la protection de la propriété industrielle (D. 1 /PL 1).

B. Le 25 octobre 1999, X. et Me K. ont passé une convention autorisant ce dernier, qui travaillait alors à temps partiel, à exercer une activité d'avocat indépendant à côté de son emploi. La convention spécifie que Me K. est entièrement libre d'accepter ou de refuser un mandat que lui transmet X. et qu'il n'est lié par aucune directive ou recommandation dans la conduite de ses mandats (D.5 / PL 1).

C. Par décision du 16 janvier 2003, suite à la requête de Me K. du 29 août 2002, l'Autorité de surveillances des avocates et des avocats – statuant dans une composition qui n'est pas spécifiée - a inscrit Me K. au rôle officiel du barreau neuchâtelois, soit au registre cantonal des avocates et des avocats.

D. Le 6 février 2003, l'Ordre des Avocats Neuchâtelois recourt contre cette décision. Il fait valoir qu'en tant que salarié à temps complet de X., Me K. ne remplit ni la condition de l'indépendance ni celle d'être employé par une personne elle-même inscrite dans un registre cantonal, ce qui contrevient à l'art. 8 al. 1 let. d de la loi fédérale sur la libre circulation des avocats (LLCA).

E. Dans ses observations du 19 février 2003, Me K. conclut au rejet du recours. Il fait valoir qu'en vertu de la disposition transitoire de l'art. 36 LLCA il était habilité à obtenir une autorisation de pratiquer dans les autres cantons selon l'ancien droit, ce qui lui permet de se faire inscrire dans le registre cantonal, "quand bien même il ne remplit pas la condition prévue par l'art. 8 al. 1 d LLCA" (ch. 12 des observations).

F. L'Autorité de surveillances des avocates et des avocats, dans ses observations du 20 février 2003, conclut au rejet du recours en considérant que l'indépendance de Me K. doit être admise puisqu'il dispose d'une responsabilité civile à titre personnel impliquant qu'il pratique le barreau sous sa propre responsabilité.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable. L'OAN tire sa qualité pour recourir directement de l'art. 6 al. 4 LLCA.

2. La LLCA s'applique aux titulaires d'un brevet d'avocat qui pratiquent, dans le cadre d'un monopole, la représentation en justice en Suisse (art. 2 LLCA). Pour être inscrit au registre, l'avocat doit être en mesure de pratiquer en toute indépendance et il ne peut être employé que par des personnes elles-mêmes inscrites dans un registre cantonal (art. 8 al. 1 let. d LLCA).

Le champ d'application personnel de la LLCA n'englobe pas toutes les personnes titulaires d'un brevet d'avocat. En effet, cette loi ne s'applique qu'aux personnes titulaires d'un brevet d'avocat qui exercent effectivement la représentation en justice dans le cadre du monopole défini par le droit cantonal (Message du Conseil fédéral du 28 avril 1999, FF 1999 VI p. 5359).

Le projet de LLCA n'excluait pas qu'un avocat salarié soit inscrit au registre, pour autant qu'aucun conflit d'intérêt ne puisse exister entre les intérêts de l'employeur et ceux du client (Message précité pp. 5349 ss et 5369). Cependant, comme l'a clairement souligné le Tribunal fédéral, le législateur a choisi une autre solution et, en application du principe du monopole de l'avocat consistant dans la représentation des parties devant les tribunaux, il a totalement exclu les avocats salariés. Des exceptions subsistent seulement dans les cas d'avocats qui sont employés par des organisations à but non lucratif ou par des personnes qui sont elles-mêmes inscrites dans un registre cantonal (arrêt du 8 janvier 2001, réf 2P.187/2000, traduit in SJ 2001 I 381, 387 et les références citées). L'indépendance de l'avocat doit garantir que celui-ci dispose de la plus grande liberté et impartialité dans la sauvegarde des intérêts en cause à l'égard du client comme du juge. En outre, elle a pour but d'assurer que les règles déontologiques, en particulier celle du secret professionnel, soient respectées (SJ 2001 I 387, 388).

Ainsi, la loi fédérale tranche de manière claire et indiscutable la question relative à l'inscription dans les registres cantonaux des avocats salariés dont l'employeur n'est pas lui-même inscrit dans un tel registre. La loi cantonale (art. 30 al. 2 LAv) contient à cet égard un simple renvoi pour définir les conditions d'inscription au registre.

3. En l'espèce, Me K. est employé à temps complet par X., une société coopérative dont l'un des buts est le conseil juridique. Dans le cadre de ses mandats, il souhaite être habilité à représenter lui-même en justice les membres de X.. II a ainsi passé une convention avec son employeur pour pouvoir déployer une activité judiciaire à côté de son emploi. Par ailleurs, son adresse professionnelle est identique à celle de son employeur.

Au vu de ces éléments, il apparaît que Me K. n'est pas employé comme collaborateur par une personne elle-même inscrite dans un registre cantonal. Partant il ne peut fournir la garantie d'indépendance essentielle pour être inscrit au rôle officiel du barreau. Au contraire, il est exposé au risque – que le législateur a précisément voulu écarter sans laisser de choix – que les intérêts de ses clients se trouvent en conflit avec ceux de son employeur ou d'autres membres de la coopérative. Matériellement, il ne remplit pas la seconde condition exigée par l'art. 8 al. 1 let. d LLCA.

4. Se fondant sur la disposition transitoire de la LLCA (art. 36) et sur un avis du professeur et avocat Isaak Meier (voir BAV-AAB 4/01 pp. 174 ss, 197), Me K. estime avoir droit à l'inscription "quand bien même il ne remplit pas la condition fixée par l'art. 8 al. 1 d LLCA". L'argumentation ne convainc pas car il faut partir du principe que la disposition transitoire ne vise que les conditions de formation prévues par l'art. 7 LLCA et non les conditions personnelles de l'article 8. En effet, une interprétation contraire conduirait à accepter l'inscription aux registres cantonaux de tous les avocats salariés d'entreprises ayant obtenu leur brevet avant l'entrée en vigueur de la LLCA, ce que le législateur a précisément voulu éviter en raison du problème lié à l'indépendance.

5. L'argument de l'Autorité de surveillance des avocates et des avocats relatif à l'assurance de responsabilité civile dont est titulaire Me K. ne peut pas davantage être suivi. En effet, si l'une des règles professionnelles instituées par la LLCA impose d'être au bénéfice d'une assurance responsabilité civile professionnelle offrant une couverture adaptée à la nature et à l'étendue des risques liés à l'activité de l'avocat (art. 12 let. f LLCA), l'existence d'une telle assurance ne permet pas à elle-seule de conclure à l'indépendance de son titulaire. Cette indépendance s'apprécie en effet essentiellement au regard du risque de se trouver en présence d'intérêts contradictoires et non pas au regard de la responsabilité que doit assumer l'avocat.

6. Au vu de ce qui précède, le recours est bien fondé et la décision entreprise doit être annulée. Il n'y a pas lieu de renvoyer la cause à l'autorité intimée, aucune instruction supplémentaire n'étant nécessaire. En revanche il lui appartiendra de faire procéder à la publication nécessaire (art. 29 LAv).

7. Les frais seront laissés à la charge de l'Etat (art. 47 al. 2 LPJA).

Par ces motifs,

L'AUTORITE DE RECOURS DES AVOCATES, DES AVOCATS

ET DU NOTARIAT

1. Annule la décision rendue le 16 janvier 2003 par l'Autorité de surveillance des avocates et des avocats inscrivant Me K. au rôle officiel du barreau neuchâtelois.

2. Laisse les frais à la charge de l'Etat.

Neuchâtel, le 17 mars 2003