Rechtsprechung Luzern

Instanz:	andere Verwaltungsbehörden
Abteilung:	Justiz-, Gemeinde- und Kulturdepartement
Rechtsgebiet:	Zivilrecht
Entscheiddatum:	10.06.2003
Fallnummer:	JGKD 2003 13
LGVE:	2003 III Nr. 13
Leitsatz:	Anordnung einer Verwaltungsbeistandschaft bei einer Körperschaft. Artikel 393 Ziffer 4 ZGB. Da das Vormundschaftsrecht auf die natürlichen Personen zugeschnitten ist, wird eine Verwaltungsbeistandschaft nach Artikel 393 Ziffer 4 ZGB nur restriktiv, als subsidiäre Massnahme im Sinn eines Notbehelfs, angeordnet. Wenn die Aussicht besteht, dass der verwaltungslose Zustand in Kürze behebbar ist beziehungsweise dass die notwendigen Organe bestellt werden können, ist der Tatbestand von Artikel 393 Ziffer 4 ZGB jedenfalls nicht erfüllt. Die Behörden haben aber zu handeln und einen Beistand zu ernennen, wenn Interessen Dritter, beispielsweise bedeutende Interessen der Öffentlichkeit oder der Arbeitnehmerschaft, zu schützen sind. Ihnen steht dabei ein grosser Ermessensspielraum zu.
Rechtskraft:	Diese Entscheidung ist rechtskräftig.
Entscheid:	Die G-GmbH ist im Handelsregister als aufgelöst eingetragen, die I-AG und G werden darin als nicht zeichnungsberechtigte Gesellschafter der GmbH aufgeführt. Die Ausgleichskasse beantragte bei der Vorinstanz, für die G-GmbH sei zwecks Ernennung eines Liquidators für die Durchführung der Liquidation der Gesellschaft eine Beistandschaft anzuordnen. Die GmbH sei ohne Organe und damit handlungsunfähig. Daher könne sie die ausstehenden Sozialversicherungsbeiträge nicht mehr geltend machen. Die Vorinstanz wies das Gesuch mit Entscheid vom 12. Februar 2003 ab. 3. Für die G-GmbH ist eine Verwaltungsbeistandschaft anzuordnen, sofern die Voraussetzungen gemäss Artikel 393 Ziffer 4 ZGB erfüllt sind. 3.1 Artikel 393 Ziffer 4 ZGB setzt als Erstes voraus, dass der Körperschaft oder Stiftung, für die ein Beistand bestellt werden soll, die erforderlichen Organe fehlen. Unter Organ im Sinn dieser Bestimmung ist dasjenige gesetzlich vorgeschriebene Organ der juristischen Person zu verstehen, welches nach Gesetz die Verwaltung des Vermögens zu besorgen und die juristische Person zu vertreten hat. Bei der GmbH sind dies die Geschäftsführerinnen und Geschäftsführer (Bernhard Schnyder/Erwin Murer, Berner Kommentar, Bern 1984, N 69 zu Art. 393 ZGB; Rudolf Schroff, Die Beistandschaft für eine juristische Person, Weinfelden 1954, S. 23; Joseph Kaufmann, Die Beistandschaft für juristische Personen, in ZVW 1953, S. 42). Die G-GmbH in Liquidation verfügt gemäss Handelsregisterauszug vom 28. Oktober 2002 über keine Geschäftsführer. Im Handelsregister sind zwei Gesellschafter eingetragen, die jedoch beide nicht zeichnungsberechtigt sind. Die G-GmbH sorgte innert der vom Handelsregisteramt angesetzten Frist nicht für einen gesetzmässigen Zustand, nämlich mindestens einen Geschäftsführer mit Wohnsitz in der Schweiz einzusetzen. Sie wurde deshalb in Anwendung von Artikel 813 Absatz 2 OR und Artikel 86 Absatz 2 beziehungsweise Artikel 90 HRegV am 4. Oktober 2002 von Amtes wegen als aufgelöst erklärt. Die G-GmbH in Liquidation verfügt damit über keine Organe im Sinn von Artikel 393 Ziffer 4 ZGB. 3.2 Der Mangel an erforderlichen Organen führt nur dann zur Verbeiständung, wenn nicht auf andere Weise für die Verwaltung oder die Geschäftsführung gesorgt ist. Besteht die Aussicht, dass in kurzem der verwaltungslose Zustand behoben wird beziehungsweise die notwendigen Organe bestellt werden, so ist der Tatbestand von Artikel 393 Ziffer 4 ZGB nicht erfüllt (Schnyder/Murer, a.a.O., N 70 zu Art. 393 ZGB). Die Notsituation muss von einer gewissen Dauer und darf nicht kurzfristig behebbar sein (BGE 126 III 499 E. 3b S. 502). Unter diesem Gesichtspunkt ist im vorliegenden Fall zu prüfen, ob die juristische Person trotz Fehlens des Verwaltungsorgans oder der Geschäftsführung aus eigener Kraft ein Organ ergänzen oder neu wählen kann. Konkret ist zu untersuchen, ob bei der GmbH für die Wahl des fehlenden Organs die Gesellschafterversammlung einberufen werden kann. Die Einberufung der Gesellschafterversammlung erfolgt aufgrund von Artikel 809 OR oder aufgrund der Statuten. Bei der GmbH sind nebst den Gesellschaftern die Geschäftsführung, die Liquidatoren und der Richter berechtigt, die Gesellschafterversammlung einzuberufen (Schroff, a.a.O., S. 41). Zudem ist es denkbar, dass die Verwaltungs- bzw. Geschäftsführungsbefugnis vorübergehend auch ausserhalb der Verwaltung stehenden Personen oder andern Organen zugebilligt wird, wo dies tunlich und praktisch durchführbar ist, beispielsweise bei Stiftungen der Stiftungsaufsicht oder bei einer im Konkurs befindlichen GmbH, deren einziger Gesellschafter gestorben ist, dem Konkursverwalter (Jso Schumacher-Bauer, Beistandschaft in der AG, Zürich 1981, S. 100 ff.; Schnyder/Murer, a.a.O., N 70, 73, 74 und 76 zu Art. 393 ZGB; LGVE 1985 III Nr. 18). 3.2.1 Zunächst ist zu untersuchen, ob Aussicht besteht, dass der verwaltungslose Zustand innert nützlicher Frist behoben werden kann. Gemäss Artikel 8 der Statuten ist nebst der Geschäftsführung auch jeder Gesellschafter berechtigt, eine Gesellschafterversammlung einzuberufen. Die G-GmbH in Liquidation verfügt über zwei Gesellschafter, die aufgrund der Statuten berechtigt wären, eine Gesellschafterversammlung einzuberufen. Als der G-GmbH im August 2002 eine Frist angesetzt wurde, einen Geschäftsführer mit Wohnsitz in der Schweiz gemäss Artikel 813 OR zu ernennen, waren die beiden gleichen Gesellschafter an der GmbH beteiligt, die jetzt auch eine Gesellschafterversammlung zur Ernennung eines Geschäftsführers einberufen könnten. Die Frist, einen Geschäftsführer mit Wohnsitz in der Schweiz zu ernennen, liessen die beiden Gesellschafter jedoch damals unbenutzt verstreichen. Im heutigen Zeitpunkt liegen keine Anhaltspunkte vor, dass einer von ihnen eine Gesellschafterversammlung zur Ernennung eines Geschäftsführers einberufen will. Es besteht auch keine Aussicht, dass ein anderes Organ die Gesellschafterversammlung einberufen wird. Die G-GmbH verfügt gemäss Handelsregisterauszug vom 28. Oktober 2002 über keine Geschäftsführer. Zudem ist auch kein Liquidator bekannt. Schliesslich fällt auch die Einberufung der Gesellschafterversammlung durch den Richter gemäss Artikel 809 Absatz 3 OR ausser Betracht. Gesuchsteller gemäss Artikel 809 Absatz 3 OR sind die Gesellschafter, deren Antrag die Geschäftsführung nicht gefolgt ist (Lukas Handschin, Die GmbH, Zürich 1996, N 17 zu § 10). Ein solcher Antrag liegt hier nicht vor. Zusammenfassend besteht damit keine Aussicht, dass die G-GmbH in Liquidation die notwendigen Organe aus eigener Initiative innert nützlicher Frist bestellen kann. 3.2.2 Zu prüfen bleibt, ob die Verwaltung der Gesellschaft für beschränkte Dauer durch eine Person oder ein Organ ausserhalb der Verwaltung ausgeübt werden kann. Da die G-GmbH in Liquidation steht, käme ein allfälliger Liquidator als Person ausserhalb der Geschäftsführung in Betracht. Offenbar ist jedoch von der GmbH kein Liquidator eingesetzt worden. Die Ersetzung der Verwaltung durch ein weiteres, anderes Organ ist weder im Gesetz noch in den Statuten der G-GmbH vorgesehen. Zusammenfassend ist für die Geschäftsführung nicht auf andere Weise gesorgt, und es besteht auch keine Aussicht, dass in Kürze der verwaltungslose Zustand behebbar ist beziehungsweise dass die notwendigen Organe bestellt werden können. 3.3 Das Vormundschaftsrecht ist auf die natürlichen Personen zugeschnitten. Daher wird eine Verwaltungsbeistandschaft nach Artikel 393 Ziffer 4 ZGB nur restriktiv, als subsidiäre Massnahme im Sinn eines Notbehelfs, angeordnet. Es kann einen Missbrauch staatlicher Leistungen bedeuten, wenn die Vormundschaftsbehörde jeder serbelnden Gesellschaft, deren Geschäftsführung auf einen Beistand abgeschüttelt werden soll, beistehen müsste. Dagegen haben die Behörden zu handeln und einen Beistand zu ernennen, wenn Interessen Dritter, beispielsweise bedeutende Interessen der Öffentlichkeit oder der Arbeitnehmerschaft, zu schützen sind. Im Falle von Handelsgesellschaften dürfen die Behörden jedoch in Rechnung stellen, dass in der freien Marktwirtschaft die Beteiligten (Aktionäre, Dritte usw.) mit Verlusten und gar mit der Liquidation rechnen müssen. Damit soll keineswegs die Möglichkeit ausgeschlossen sein, in besonderen Fällen (Krisenzeiten, Wahrung bedeutender Interessen der Öffentlichkeit oder der Arbeitnehmerschaft) Artikel 393 Ziffer 4 ZGB auch einmal weiter auszulegen, wenn dies eine gute Lösung bringt. Allgemeine Regeln zur Anwendung von Artikel 393 Ziffer 4 ZGB aufzustellen ist sehr schwierig. Den Aufsichtsbehörden und den kantonalen Behörden steht bei der Anordnung einer Beistandschaft gemäss Artikel 393 Ziffer 4 ZGB ein grosser Ermessensspielraum zu (Schnyder/Murer, a.a.O., N 60, 62, 66 und 67 zu Art. 393 ZGB; BGE 126 III 499 E. 3a S. 501, LGVE 1985 III Nr. 18). 3.3.1 Vorliegend geht es um ausstehende Sozialversicherungsbeiträge im Betrag von Fr. 63780.75, welche die G-GmbH in Liquidation der Ausgleichskasse schulden soll. Den Ausgleichskassen obliegen unter anderem der Bezug der Beiträge, die Auszahlung der Renten und Hilflosenentschädigungen sowie der Erlass von Veranlagungsverfügungen und die Durchführung des Mahn- und Vollstreckungsverfahrens (Art. 63 Abs. 1c und e Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, AHVG). Es gehört mit anderen Worten von Gesetzes wegen zu den Aufgaben der Ausgleichskasse, ausstehende Sozialversicherungsbeiträge einzufordern, nötigenfalls auch auf dem Betreibungsweg. Andernfalls entgehen der Sozialversicherung diese Beiträge, die zur Ausrichtung von Leistungen gegenüber andern Versicherten wieder zur Verwendung gelangen. Die Einforderung dieser Beiträge liegt auch im Interesse der Arbeitnehmer der G-GmbH in Liquidation, welchen durch deren Verhalten ein Teil ihres Versicherungsschutzes entgeht. Für die Einforderung der Beiträge besteht somit alles in allem ein bedeutendes Interesse der Öffentlichkeit. 3.3.2 Die direkte Einforderung der ausstehenden Beiträge bei der G-GmbH in Liquidation dürfte schwierig sein, da die Gellschaft selbst in Liquidation steht und wohl davon auszugehen ist, dass sie kaum über nennenswerte Vermögenswerte verfügt. Die Ausgleichskasse beabsichtigt daher, gegen die verantwortlichen Organe der G-GmbH vorzugehen und das Verfahren gemäss Artikel 52 AHVG einzuleiten. Nach dieser Vorschrift kann die Ausgleichskasse beim Arbeitgeber, der ihr durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden zufügt, beispielsweise indem er ihr die Sozialversicherungsbeiträge nicht bezahlt, Ersatz verlangen (vgl. Art. 52 Abs. 1 AHVG). Wenn der Arbeitgeber wie im vorliegenden Fall eine juristische Person ist, erstreckt sich die Haftung nach ständiger Rechtsprechung subsidiär auch auf die für sie handelnden Organe, das heisst, die Ausgleichskasse kann erst dann gegen die Organe vorgehen, wenn die juristische Person zahlungsunfähig geworden ist. Voraussetzung für die Haftung der juristischen Person bzw. deren Organe gemäss Artikel 52 AHVG ist das Vorliegen eines Schadens. Gemäss Lehre und Rechtsprechung liegt ein Schaden vor, wenn die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr bezahlt werden können, wenn beispielsweise ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist. Allein aus der Tatsache, dass die GmbH in Anwendung von Artikel 813 Absatz 2 OR in Verbindung mit Artikel 86 Absatz 2 HRegV von Amtes wegen aufgelöst wurde, lässt sich noch nicht ableiten, die geschuldeten Beiträge könnten nicht mehr erhoben werden. Erst wenn die Liquidation der Gesellschaft durchgeführt ist oder im Falle eines Konkurses bei Erhalt des Verlustscheins steht gemäss Lehre und Rechtsprechung fest, welcher Schaden entstanden ist (Thomas Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Bern 1994, N 14 und 16 zu § 20; BGE 109 V 86 E. 9 S. 92; zur Verjährung der Schadenersatzforderung eingehend: BGE 126 V 443 E. 3a S. 444 und E. 4c S. 448). Die G-GmbH steht in Liquidation, doch ist damit wie erwähnt der Beweis für die Zahlungsunfähigkeit der Arbeitgeberin, der für die erfolgreiche Geltendmachung des Schadenersatzes gemäss Artikel 52 AHVG vorausgesetzt wird, noch nicht erbracht. Für die Durchführung der Liquidation ist die Ausgleichskasse auf die Einsetzung eines Liquidators angewiesen. Aus den bereits genannten Gründen kann ausgeschlossen werden, dass die G-GmbH in Liquidation selbst einen Liquidator einsetzt. Für den Erhalt eines Verlustscheins wird die Fortsetzung der von der Ausgleichskasse eingeleiteten Betreibungen (Art. 115 SchKG), somit die Zustellung der Betreibungsurkunden an die G-GmbH in Liquidation, vorausgesetzt. Die Betreibungsurkunden konnten der G-GmbH in Liquidation jedoch mangels Organen nicht zugestellt werden. In beiden Fällen ist die Ausgleichskasse für die erfolgreiche Geltendmachung eines Schadens somit auf die Einsetzung eines Beistands gemäss Artikel 393 Ziffer 4 ZGB angewiesen. Der Beistand hat demzufolge einen Liquidator einzusetzen oder die Liquidation selber durchzuführen bzw. die Betreibungsurkunden in den Betreibungen der Ausgleichskasse gegen die G-GmbH in Liquidation entgegenzunehmen und die im Zusammenhang mit der Betreibung notwendigen Handlungen vorzunehmen, damit das Verfahren zur Einforderung der Beiträge fortgeführt werden kann. Daher und weil die Einforderung der Sozialversicherungsbeiträge bzw. die Einforderung des an ihre Stelle tretenden Schadenersatzes im öffentlichen Interesse liegt und die Voraussetzungen von Artikel 393 Ziffer 4 ZGB erfüllt sind, ist die Beschwerde gutzuheissen. Der Entscheid des Gemeinderates vom 12. Februar 2003 ist somit aufzuheben und die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese einen Beistand im Sinn von Artikel 393 Ziffer 4 ZGB für die genannten Aufgaben ernennt.