{"Signatur": "LU_VWG_005", "Spider": "LU_Gerichte", "Sprache": "de", "Datum": "2006-05-16", "HTML": {"Datei": "LU_Gerichte/LU_VWG_005_JK-06-11_2006-05-16.html", "URL": "https://gerichte.lu.ch/recht_sprechung/lgve/Ajax?EnId=2929", "Checksum": "3a7e5eddf5bb7c2125f765ed530b458c"}, "Scrapedate": "2023-01-01", "Num": ["JK 06 11", "2006 I Nr. 23"], "Kopfzeile": [{"Sprachen": ["de", "fr", "it"], "Text": "Luzern Verwaltungsgericht Justizkommission 16.05.2006 JK 06 11 (2006 I Nr. 23)"}], "Meta": [{"Sprachen": ["de"], "Text": "Luzern Verwaltungsgericht Justizkommission"}, {"Sprachen": ["fr"], "Text": "Lucerne  Justizkommission"}, {"Sprachen": ["it"], "Text": "Lucerna  Justizkommission"}, {"Sprachen": ["de", "fr", "it"], "Text": "Obergericht"}], "Abstract": [{"Sprachen": ["de", "fr", "it"], "Text": "§ 28 BeurkG; Art. 216 Abs. 2 OR. 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Die öffentliche Beurkundung bezweckt somit unter anderem auch, dass der Wille der Parteien klar und vollständig zum Ausdruck kommt (BGE 90 II 282). Der Notar kann sich vom Willen der Vertragspartei nicht überzeugen, wenn die Urkundspartei an der Beurkundung nicht teilnimmt und ihren Willen auch nicht in einer Vollmacht erklärt. Aufgrund des Zweckgedankens der öffentlichen Urkunde ist daher zu fordern, dass auch die begünstigte Partei an der öffentlichen Beurkundung teilnimmt. 4.1. Selbst wenn Art. 13 Abs. 1 OR auf die öffentliche Beurkundung analog anwendbar wäre, kommt diese Bestimmung bei der Einräumung eines Vorkaufsrechtes, sei es nun limitiert oder nicht limitiert, nicht zur Anwendung, was sich aus der juristischen Natur des Vorkaufsrechtes ergibt. Unter der Geltung des Art. 216 Abs. 3 aOR, welche Bestimmung für einen Vertrag auf Einräumung eines Vorkaufsrechtes unabhängig von der Bestimmtheit des Kaufpreises einfache Schriftlichkeit verlangte, wurde in der Lehre die Diskussion um die Rechtsnatur des Kaufrechtes geführt. 4.1.1. Die Bedingungstheorie fasst den Vertrag, der ein Vorkaufs-, Kaufs- oder Rückkaufsrecht einräumt, als suspensiv und potestativ bedingten Kaufvertrag auf. Der Vertrag wäre demnach ein einseitig bedingter Kaufvertrag, nämlich abhängig von der suspensiven und gleichzeitig potestativen Bedingung, dass der Berechtigte sein Kaufsrecht ausübt. Entscheidend für diese Theorie ist, dass der Kaufvertrag bereits mit der Einräumung des Vorkaufs-, Kaufs- und Rückkaufsrechtes zustande kommt. Dies hat zur Folge, dass der Vorkaufs-, Kaufs-, und Rückkaufsberechtigte nach Abschluss des Vorkaufs-, Kaufsrecht- oder Rückkaufsrechts in Wirklichkeit nicht nur als Berechtigter erscheint, sondern bereits auch als bedingt Verpflichteter hinsichtlich der Leistungen, die ihm der Kaufvertrag auferlegt im Falle der Ausübung des Rechtes, also insbesondere hinsichtlich der Zahlung des Kaufpreises (Walter Ott, Die Abtretung vertraglicher Vorkaufs-, Kaufs- und Rückkaufsrechte als Vertragsübernahme, ZGBR 59 [1978] S. 262; Meier-Hayoz, a.a.O., N 46 zu Art. 681 ZGB). 4.1.2. Nach der Begründungstheorie sind Vorkaufs-, Kaufs- und Rückkaufsrechte Gestaltungsrechte, die einen Kaufvertrag erst mit ihrer Ausübung begründen. Der Vertrag, der ein Vorkaufs-, Kaufs- oder Rückkaufsrecht einräumt, erscheint daher nicht bereits als Kaufvertrag. Der von den Parteien anvisierte Kaufvertrag kommt vielmehr erst mit der Ausübung des Gestaltungsrechtes zustande. Im Unterschied zur Bedingungstheorie ist der Berechtigte vor der Abgabe der Ausübungserklärung nicht - auch nicht bedingt - verpflichtet. Seine Verpflichtungen entstehen erst mit dem Abschluss des Kaufvertrages (Ott, a.a.O., S. 263; Peter Jäggi, Über das vertragliche Vorkaufsrecht, ZBGR 39 S. 66/67). 4.1.3. Der Entscheid für diese oder jene Auffassung hat praktische Folgen. Folgt man der Bedingungstheorie, so ergibt sich ohne weiteres die Notwendigkeit, dass nicht nur der Vorkaufsverpflichtete, sondern auch der Vorkaufsberechtigte den Vorkaufsvertrag zu unterschreiben hat. Denn auch der Letztgenannte unterliegt mit Abschluss des Vorkaufsvertrages bestimmten - wenn auch bedingten - Vertragsverpflichtungen. Deshalb hat er den Vertrag mit zu unterzeichnen. Anders dagegen bei der Begründungstheorie. Danach kommt mit Abschluss des Vorkaufsvertrages der eigentliche Kaufvertrag über den Kaufgegenstand noch nicht zustande. Erst mit der Ausübung des Vorkaufsrechtes im Vorkaufsfall entsteht der Kaufvertrag mit allen Rechten und Pflichten (Ott, a.a.O., S. 266). 4.2.1. Das Bundesgericht erklärte in seinem Entscheid BGE 94 II 111 E. 3 klar, dass es bisher zum in der Lehre abgehandelten Theorienstreit nicht Stellung genommen habe, und es liess auch in diesem Entscheid die Frage offen. Indessen definierte es gestützt auf die BGE 86 II 36 und 88 II 159 das Vorkaufsrecht als einen durch ein Gestaltungsrecht bedingten Kaufvertrag. Damit stellte es sich eindeutig auf den Boden der Bedingungstheorie (Ott, a.a.O., S. 269). Das Bundesgericht hat sich seither zu dieser Frage nicht mehr geäussert. Die Justizkommission entschied in dem vom Grundbuchverwalter zitierten Entscheid 49/84 vom 9. Februar 1984 unter der Geltung von Art. 216 Abs.3 aOR, dass der das Vorkaufsrecht begründende Vertrag auch vom Berechtigten zu unterzeichnen sei. Zur Begründung erwog sie, dass die Ausübungserklärung des Vorkaufsberechtigten, wenn er von seinem Recht Gebrauch macht, nach gefestigter Praxis nicht an eine Form gebunden sei (Meier-Hayoz, a.a.O., N 227 zu Art. 681 ZGB). Dies lasse sich nur rechtfertigen, wenn der Bedingungstheorie gefolgt werde, wonach sich der Vorkaufsberechtigte nicht erst mit der Ausübung des Vorkaufsrechtes, sondern bereits mit dem Vorkaufsvertrag als Käufer verpflichtet. Andernfalls käme ein Kaufvertrag über Grundeigentum zustande, bei welchem der Käufer zu keinem Zeitpunkt eine Form zu wahren hätte (Meier-Hayoz, a.a.O., N 72 zu Art. 681 ZGB). 4.2.2. Es besteht für die Justizkommission keine Veranlassung, auf diesen Entscheid zurückzukommen. Die Entstehung auch eines unentgeltlichen Vorkaufsrechtes setzt voraus, dass der Vorkaufsberechtigte die mit dem Vorkaufsrecht verbundenen bedingten Verpflichtungen akzeptiert. Deshalb hat auch der Vorkaufsberechtigte die je nach Art des Vorkaufsrechts"}