Rechtsprechung Luzern

Instanz:	Verwaltungsgericht
Abteilung:	Sozialversicherungsrechtliche Abteilung
Rechtsgebiet:	Alters- und Hinterlassenenversicherung
Entscheiddatum:	29.09.2011
Fallnummer:	S 10 353
LGVE:
Leitsatz:	Für die Frage, ob Dividendenausschüttungen als Erwerbseinkommen oder als Vermögensertrag zu betrachten sind, muss einerseits auf die Angemessenheit der Lohnausschüttung an den Aktionär, anderseits auf das Verhältnis zwischen Dividendenausschüttung und Steuerwert der Aktie abgestellt werden.
Rechtskraft:	Diese Entscheidung ist rechtskräftig.
Entscheid:	A überführte im Jahre 2008 den Restaurationsbetrieb B von der Einzelfirma in die B AG. Gemäss seinen Angaben habe sich dabei in der Strategie und der Struktur des Unternehmens nichts verändert. Aufgrund der Erfahrungszahlen könne mit einem Jahresumsatz von Fr. 4,5 Millionen und einem Reingewinn von Fr. 750'000.-- gerechnet werden. In diesem Jahresgewinn sei auch der Lohn von Fr. 150'000.-- für ihn als einzigen Inhaber und Geschäftsführer berücksichtigt. Mit diesen Angaben ersuchte die B AG die Ausgleichskasse C um Bestätigung, dass allfällige Dividendenzahlungen an ihn als Aktionär, nach Bezug und Abrechnung eines Jahreslohnes von Fr. 150'000.--, keine zusätzliche AHV-pflichtige Entschädigung darstelle (Schreiben der D Treuhand AG vom 15.7.2009). Nach Abklärung der Sachlage und mehrfacher Korrespondenz unter den Parteien erliess die Ausgleichskasse C am 30. März 2010 eine Nachtragsverfügung für das Jahr 2009, wonach aufgrund eines erwirtschafteten Einkommens von Fr. 630'000.-- ein Betrag von Fr. 483'046.50 der angefallenen Dividende von Fr. 500'000.-- der AHV-Beitragspflicht unterstehe. Sie forderte von der B AG AHV-/IV-/EO-Lohnbeiträge, Beiträge für die Familienausgleichskasse Luzern sowie Verwaltungskosten inklusive Zinsen für das 1. Quartal 2010 von total Fr. 59'045.80. Eine Einsprache gegen diese Verfügung wies sie mit Einspracheentscheid vom 8. Juni 2010 ab. B.- Gegen diesen Einspracheentscheid erhoben sowohl die B AG als Arbeitgeberin wie auch A als Arbeitnehmer Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen, der Einspracheentscheid sowie die Nachtragsverfügung seien aufzuheben; es sei festzustellen, dass der abgerechnete AHV-Bruttolohn für A von Fr. 146'953.60 eine angemessene branchenübliche Entschädigung für die geleistete Arbeit darstelle; auf eine Nachforderung von AHV-Beiträgen inklusive Verzugszinsen hinsichtlich des Lohnes von A sei zu verzichten; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Ausgleichskasse C. In der Begründung wird im Wesentlichen geltend gemacht, die Ausgleichskasse C sei nicht auf die Argumentation der B AG eingegangen. Sie habe keinen Lohnvergleich durchgeführt und die Angemessenheit des ausbezahlten Lohnes an A nicht geprüft. Ebenso habe sie bei ihren Berechnungen nicht den Steuerwert der Aktien berücksichtigt, sondern den Vermögensertrag nach eigenen Berechnungsmethoden ermittelt. Diese Verfügung widerspreche den Weisungen des Bundesamtes für Sozialversicherungen wie auch der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Die Ausgleichskasse C verzichtete auf eine Vernehmlassung, beantragte jedoch die Abweisung der Beschwerde unter Hinweis auf die Begründungen in der Verfügung sowie im Einspracheentscheid (amtl. Bel. 2). Aus den Erwägungen: 1.- Vorab ist in formeller Hinsicht festzuhalten, dass Gegenstand dieses Beschwerdeverfahrens - entgegen den Anträgen in der Beschwerde - allein der Einspracheentscheid vom 8. Juni 2010 bildet, der an die Stelle der vorausgegangenen Verfügung getreten ist (vgl. Art. 56 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG]; BGE 119 V 350 E. 1b). 2.- Zu prüfen ist die Frage, ob nebst dem im Jahre 2009 an A ausgerichteten Lohn von Fr. 146'953.50 zusätzlich noch ein Betrag von Fr. 483'046.50 von ausgeschütteten Dividenden als Lohn in die AHV-Beitragspflicht fällt oder ob diese Dividenden von der Beitragspflicht befreit sind. Dabei ist offensichtlich unbestritten, dass A Alleinaktionär der Gesellschaft ist und vor der Gesellschaftsgründung offenbar ein Betriebsgewinn von durchschnittlich Fr. 630'000.-- resultierte. 3.- Die Beschwerdeführer rügen vorab in formeller Hinsicht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs und des Untersuchungsprinzips der Beschwerdegegnerin, weil sie im Einspracheentscheid nicht auf die Vorbringen der Beschwerdeführer eingegangen sei. Konkret weisen sie auf die mangelnde Abklärung eines Lohnvergleichs sowie auf die Nichtberücksichtigung des Steuerwertes der Aktien hin (siehe Ausführungen in den nachfolgenden Erwägungen). Hinsichtlich der Unternehmungsbewertung stützte sich die Beschwerdegegnerin auf andere Fakten, bezüglich Lohn insofern, als sie einen Vergleich mit den Ergebnissen der Unternehmung als Einzelfirma zog. Aufgrund dieser Ansicht brauchte die Ausgleichskasse C nicht noch eingehende Abklärungen hinsichtlich - aus ihrer Sicht irrelevanter - Steuerbewertung und anderweitiger Lohnvergleiche durchzuführen. Somit kann ihr nicht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vorgeworfen werden. Abgesehen davon wäre eine allfällige Verletzung geheilt, nachdem die Beschwerdeführer im vorliegenden Gerichtsverfahren unter voller Kognition des Gerichts ihre Begründungen nochmals zur Prüfung vorlegen konnten. 4.- Gemäss Art. 4 und 5 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) sind nur auf dem Erwerbseinkommen AHV-Beiträge geschuldet, nicht aber auf dem Vermögensertrag (BGE 122 V 179 E. 3b). Dividenden sind grundsätzlich beitragsfreier Vermögensertrag. Richtet eine Aktiengesellschaft Leistungen an Arbeitnehmer aus, die gleichzeitig Inhaber gesellschaftlicher Beteiligungsrechte sind oder Inhabern solcher Rechte nahe stehen, erhebt sich bei der Festsetzung sowohl der direkten Steuer als auch der Sozialversicherungsbeiträge die Frage, ob und inwieweit es sich um Arbeitsentgelt (massgebenden Lohn) oder um Gewinnausschüttung (Kapitalertrag) handelt. Letztere unterliegt beim Empfänger der direkten Bundessteuer im Sinne von Art. 20 Abs. 1 lit. c des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer (DBG), da sie ihren Grund in der Aktionärseigenschaft des Empfängers hat. Nach der Rechtsprechung gehören Vergütungen, die als reiner Kapitalertrag zu betrachten sind, nicht zum massgebenden Lohn. Ob dies zutrifft, ist nach Wesen und Funktion einer Zuwendung zu beurteilen. Deren rechtliche oder wirtschaftliche Bezeichnung ist nicht entscheidend und höchstens als Indiz zu werten. Unter Umständen können auch Zuwendungen aus dem Reingewinn einer Aktiengesellschaft massgebender Lohn sein; dies gilt laut Art. 7 lit. h der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) namentlich für Tantiemen. Es handelt sich dabei um Vergütungen, die im Arbeitsverhältnis ihren Grund haben. Zuwendungen, die nicht durch das Arbeitsverhältnis gerechtfertigt werden, gehören nicht zum massgebenden Lohn, sondern sind Gewinnausschüttungen, welche eine Gesellschaft ihren Gesellschaftern ohne entsprechende Gegenleistung zuwendet, aber unbeteiligten Dritten unter den gleichen Umständen nicht erbringen würde (BGE 134 V 299 f. E. 2.1 mit Hinweisen). Für die Frage, ob nun die Dividendenausschüttung als Erwerbseinkommen oder als Vermögensertrag zu betrachten ist, stellt die Rechtsprechung einerseits auf die Angemessenheit der Lohnausschüttung an den Aktionär, andererseits auf das Verhältnis zwischen Dividendenausschüttung und Steuerwert der Aktie ab, wie dies im zitierten Bundesgerichtsurteil BGE 134 V 297 klar festgehalten wurde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) hat denn auch in seiner Wegleitung über den massgebenden Lohn (WML, Stand: 1.1.2010) in der AHV, IV und EO diese Grundsätze bestätigt. Grundsätzlich ist von der durch die Gesellschaft vorgenommenen und von den Steuerbehörden akzeptierten Aufteilung zwischen Dividenden und Lohn auszugehen. Davon ist nur abzuweichen, wenn ein offensichtliches Missverhältnis zwischen Arbeitsleistung und Entgelt bzw. eingesetztem Vermögen und Dividende besteht (Rz 2011.2 WML). Bei der Beurteilung, ob ein offensichtliches Missverhältnis vorliegt, müssen einerseits eine angemessene Entschädigung für die geleistete Arbeit, andererseits ein angemessener Ertrag aus dem investierten Kapital berücksichtigt werden (Rz 2011.3 WML). 5.- Gemäss AHV-Lohnbescheinigung für das Jahr 2009 richtete die B AG an A einen Lohn von Fr. 146'943.50 aus. Bei der Beurteilung, ob eine angemessene branchenübliche Entschädigung für die geleistete Arbeit ausgerichtet worden ist, sind nebst dem zeitlichen Umfang des Arbeitspensums auch das Tragen von Verantwortung, das Einbringen von Know-how, besondere Erfahrungen und Branchenkenntnisse, die Art der Tätigkeit usw. zu berücksichtigen. Falls möglich ist zudem ein Vergleich mit den an nicht mitarbeitende Inhaberinnen bzw. Inhaber von Beteiligungsrechten ausgeschütteten Gewinnanteilen oder mit den Löhnen von Arbeitnehmenden ohne gesellschaftliche Beteiligung anzustellen (Rz 2011.5 WML). Der Lohn des Beschwerdeführers ist um einiges höher als die Löhne der anderen Mitarbeiter im oberen Kader. Gemäss Lohnliste für das Jahr 2009 werden hiefür Löhne zwischen Fr. 81'000.-- bis Fr. 102'000.-- ausgerichtet. Der Beschwerdeführer ist insbesondere für die administrative Leitung zuständig. Gemäss seinen Angaben bewältigt er ein normales Pensum von 100%. Er wird in diesem Betrieb mit 25 Mitarbeitern von drei Restaurationsleitern unterstützt. Für diese Tätigkeit ist ein Lohn zwischen Fr. 140'000.-- bis Fr. 150'000.-- angemessen und recht gut dotiert. Ein Lohnbezug von Fr. 630'000.-- ist jenseits jeglicher Vergleichbarkeit mit Betriebsleitern. So hat denn auch die Steuerbehörde des Kantons Luzern offensichtlich den Lohn von Fr. 146'943.50 akzeptiert und nicht steuerrechtlich aufkorrigiert (Schreiben vom 20.8.2009 der Dienststelle Steuern des Kantons Luzern). Ein Vergleich mit andern nicht mitarbeitenden am Aktienkapital Beteiligten ist offensichtlich hier nicht möglich, da der Beschwerdeführer einziger Aktionär ist. Hingegen ist der Vergleich mit den Löhnen von Arbeitnehmenden ohne gesellschaftliche Beteiligung sehr gut möglich, wie oben aufgezeigt ist. Somit handelt es sich beim Lohn von Fr. 146'953.60 um eine angemessene Entschädigung entsprechend den Weisungen des BSV und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. 6.- Zu prüfen ist, ob die Dividende im Vergleich zum eingesetzten Vermögen als überhöht zu betrachten ist oder nicht. Die Angemessenheit der Dividende bemisst sich in Relation zum effektiven wirtschaftlichen Wert der Beteiligungsrechte (Steuerwert der Wertpapiere). Der Steuerwert wird von den Steuerbehörden ermittelt. Die Bewertungsmeldungen können bei der zuständigen Steuerbehörde mit einer schriftlichen und begründeten Anfrage im Einzelfall oder bei den Arbeitgebenden einverlangt werden (Rz 2011.6 WML). Dividenden, die einem Vermögensertrag von 10% oder mehr entsprechen, sind vermutungsweise überhöht (Rz 2011.7 WML). Die Beschwerdegegnerin ging in ihrem Vergleich zwischen Dividende und wirtschaftlichem Wert der Beteiligungsrechte von einem ausgewiesenen Eigenkapital von Fr. 988'355.-- aus und stützte sich dabei auf ein Mail der D Treuhand AG vom 14. Oktober 2009. Die Beschwerdeführer ihrerseits reklamierten stets einen Wert der Unternehmung von Fr. 5'332'508.-- und machten geltend, die ausgeschüttete Dividende von Fr. 500'000.-- übersteige die 10%-Grenze gemäss Weisungen des BSV nicht. Im Beschwerdeverfahren legten sie dann eine Aktienbewertung der Dienststelle Steuern des Kantons Luzern vom 29. November 2010 auf, in welchem die Gesellschaft mit einem Unternehmungswert von Fr. 6'002'452.-- bewertet wurde, was einen Steuerwert pro Aktie per 31. März 2009 von Fr. 30'000.-- ergab (bf. Bel. 7). Diese Bewertung blieb mangels Vernehmlassung im Beschwerdeverfahren unwidersprochen. Dies ist insofern verständlich, als die Beschwerdegegnerin selber von den Beschwerdeführern stets den Steuerwert der Unternehmung erfragte und auch in der weiteren Korrespondenz stets auf den Steuerwert abstellte. Als dann die Treuhandgesellschaft im Auftrag der Beschwerdeführer eine Bilanzentwicklung einreichte mit dem Hinweis, dass eine Steuerwertberechnung der Steuerbehörde noch fehle, übernahm die Beschwerdegegnerin die Angaben in der Bilanzentwicklung für das Jahr 2009 und legte ihrer Bewertung ein Eigenkapital von Fr. 988'355.-- zu Grunde. Dieses Vorgehen entspricht offensichtlich nicht den Weisungen des BSV und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, weisen doch beide auf den Steuerwert der Wertpapiere hin. Die Differenz zwischen der Berechnungsgrundlage der Beschwerdegegnerin von rund Fr. 1 Mio. und derjenigen der Beschwerdeführer von gut Fr. 6 Mio. ist beträchtlich. In Anbetracht der klaren Rechtsprechung kann jedoch von der Steuerwertberechnung nur dann abgewichen werden, wenn diese nicht korrekt erscheint. Es mag erstaunen, dass eine erst im Jahre 2008 gegründete Gesellschaft mit einer Sacheinlage von rund Fr. 200'000.-- und dem entsprechenden Aktienkapital von Fr. 200'000.-- bereits ein Jahr später einen Unternehmungswert von rund Fr. 6 Mio. aufweist. Angesichts des Jahresgewinns von Fr. 788'355.-- im Jahre 2009 und voraussichtlichen Gewinnen von rund Fr. 636'000.-- in den Folgejahren (siehe Bilanzentwicklung gemäss bg. Bel. 5) ist dieser hohe Steuerwert jedoch verständlich. Zumindest steht der Kapitalwert von nur knapp Fr. 1 Mio. in keinem Verhältnis zu dem Gewinn und den Gewinnaussichten, welche den Steuerwert von rund Fr. 6 Mio. ohne weiteres begreiflich machen. Wird aber dieser Steuerwert der Berechnung zu Grunde gelegt, so ist eine Dividende von Fr. 500'000.-- nicht überhöht, da sie die Grenze von 10% nicht übersteigt. 7.- Zusammenfassend ist somit festzustellen, dass die Voraussetzungen für die Betrachtungsweise der Dividenden als Kapitalerträge ohne AHV-Abrechnungspflicht gegeben sind, und die Beschwerdegegnerin keinen Grund hat, diese Ausschüttungen AHV-rechtlich zu veranlagen. Hieran vermag auch der Hinweis der Beschwerdegegnerin, wonach der Beschwerdeführer vor der Gründung der Gesellschaft einen durchschnittlichen Jahresgewinn von rund Fr. 630'000.-- erwirtschaftet habe, nichts zu ändern. Es steht einem vermögenden Geschäftsherrn frei, seinen Gewinn in die eigene oder in eine fremde Firma zu investieren und daraus den entsprechenden Vermögensertrag zu ziehen. Hält sich dieser Vermögensertrag in der eigenen Firma in einem gewissen Rahmen, welcher vom BSV und von der Rechtsprechung festgelegt worden ist, so kann dieser Ertrag - unabhängig von der Vorgeschichte - nicht als AHV-pflichtiger Lohn abgerechnet werden. Ergänzend sei erwähnt, dass mit der Umwandlung des Betriebes von der Einzelfirma in eine Aktiengesellschaft dem Beschwerdeführer hinsichtlich steuerlicher Erfassung auch Belastungen entstehen. Der Gewinn muss einerseits von der Unternehmung, andererseits vom Empfänger der Dividenden - wenn auch in einem aufgrund der Unternehmenssteuerreform II verminderten Mass - versteuert werden und unterliegt somit einer doppelten Besteuerung. Der Beschwerdeführer kann sich im steuerrechtlichen Verfahren auch nicht auf einen Vergleich mit der Einzelfirma berufen und geltend machen, es habe sich in Strategie und Struktur des Unternehmens nichts geändert, der Gewinn sei nach wie vor als Einheit zu betrachten und somit nur einmal zu besteuern. Aufgrund dieser Ausführungen muss die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gutgeheissen werden. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben.