Rechtsprechung Luzern

Instanz:	Regierungsrat
Abteilung:	-
Rechtsgebiet:	Gesundheitswesen
Entscheiddatum:	02.03.2004
Fallnummer:	RRE Nr. 208
LGVE:	2004 III Nr. 20
Leitsatz:	Artikel 2a und 2b Bundesgesetz betreffend die Freizügigkeit der Medizinalpersonen in der Schweizerischen Eidgenossenschaft (Freizügigkeitsgesetz); § 27 Absätze 2 und 3 GesG. Aufgrund des teilrevidierten Freizügigkeitsgesetzes ist seit dem 1. Juni 2002 für die selbstständige Tätigkeit als Zahnarzt oder Zahnärztin zwingend ein eidgenössisches Zahnarztdiplom oder ein vom Leitenden Ausschuss als gleichwertig anerkanntes ausländisches Zahnarztdiplom erforderlich. Die Erteilung von kantonalen Ausnahmebewilligungen an Inhaberinnen und Inhaber nicht eidgenössischer Diplome ist nicht mehr möglich, weil das Bundesrecht die Voraussetzungen für die selbständige Tätigkeit als Zahnarzt oder Zahnärztin abschliessend regelt.
Rechtskraft:	Diese Entscheidung ist rechtskräftig.
Entscheid:	Mit Entscheid vom 30. September 1980 hatte das Gesundheits- und Sozialdepartement Dr. med. dent. A.B. erstmals die Bewilligung zur fachlich selbstständigen und gewerbsmässigen Ausübung des Zahnarztberufes in der Gemeinde X erteilt. Als Ausnahmebewilligung war diese Bewilligung unter anderem auf drei Jahre, bis am 31. Dezember 1983, befristet. In der Folge verlängerte das Gesundheits- und Sozialdepartement die Bewilligung jeweils auf Gesuch hin um drei bzw. fünf Jahre, letztmals bis am 31. Dezember 1999. Am 9. August 1999 stellte Dr. med. dent. A.B. nunmehr ein Gesuch um Erteilung einer unbefristeten Bewilligung. Mit Entscheid vom 8. Juli 2003 verlängerte das Gesundheits- und Sozialdepartement jedoch die Bewilligung - unter Abweisung des darüber hinausgehenden Gesuchs - wiederum nur befristet bis am 31. Dezember 2008. Gegen diesen Entscheid liess Dr. med. dent. A.B. am 30. Juli 2003 beim Regierungsrat des Kantons Luzern Verwaltungsbeschwerde einreichen. 2. Zur Ausübung der selbständigen zahnärztlichen Tätigkeit im Kanton Luzern ist nach dem Gesetz über das Gesundheitswesen (Gesundheitsgesetz; GesG) vom 29. Juni 1981 eine Bewilligung des Gesundheits- und Sozialdepartementes erforderlich (§§ 16 und 26 GesG). Die Bewilligung wird erteilt, wenn der Gesuchsteller über die vorgeschriebenen fachlichen Kenntnisse verfügt, handlungsfähig und beruflich vertrauenswürdig ist und nicht an einem geistigen oder körperlichen Gebrechen leidet, das ihn zur Berufsausübung unfähig macht (§ 18 GesG). Dabei wird die Bewilligung zur Berufsausübung in erster Linie Inhabern des entsprechenden eidgenössischen Diploms erteilt (§ 27 Abs. 1 GesG). Das Gesundheits- und Sozialdepartement kann auch Schweizer Bürger mit einem gleichwertigen ausländischen Diplom oder Ausländer mit einem schweizerischen oder einem gleichwertigen ausländischen Diplom zur selbständigen Berufsausübung als Medizinalpersonen zulassen, wenn die Versorgung einer Region durch eidgenössisch diplomierte Medizinalpersonen nicht gewährleistet ist (§ 27 Abs. 2 GesG). Ausnahmebewilligungen können an Bedingungen geknüpft und befristet werden (§ 27 Abs. 3 GesG). Diese Ausnahmeregelung dient nicht dem Schutz privater Interessen, sondern bezweckt allein, der Behörde zu ermöglichen, im öffentlichen Interesse vom Erfordernis des eidgenössischen Diploms abzusehen (vgl. Urteil 2P.19/2002 des Bundesgerichts vom 27. Mai 2002, E. 2.2; BGE 117 Ia 90 E. 3b S. 94). Der Beschwerdeführer verfügt über eine Ausnahmebewilligung gemäss § 27 Absatz 2 GesG. Er wehrt sich gegen deren Befristung. 5. Zusammen mit den Bilateralen Verträgen zwischen der EU und der Schweiz sind am 1. Juni 2002 verschiedene Änderungen des Bundesgesetzes betreffend die Freizügigkeit des Medizinalpersonals in der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 19. Dezember 1877 (Freizügigkeitsgesetz; SR 811.11) in Kraft getreten. Nur wer das eidgenössische Diplom als Zahnärztin oder Zahnarzt erworben hat, ist seither berechtigt, in der ganzen Schweiz seinen Beruf selbständig auszuüben (Art. 2a Abs. 1 Freizügigkeitsgesetz). Das eidgenössische Diplom wird Personen erteilt, die an einer schweizerischen universitären Hochschule die entsprechende Ausbildung absolviert und die eidgenössischen Prüfungen bestanden haben (Art. 2 Freizügigkeitsgesetz). Artikel 2b des Freizügigkeitsgesetzes regelt die Anerkennung ausländischer Diplome. Gemäss dieser Bestimmung anerkennt eine vom Bundesrat ernannte Aufsichtsbehörde, der Leitende Ausschuss, ausländische Diplome, die auf Grund eines Vertrages über die gegenseitige Anerkennung mit dem betreffenden Staat als gleichwertig gelten. Ein anerkanntes ausländisches Diplom hat in der Schweiz die gleichen Wirkungen wie ein eidgenössisches Diplom. Wird das ausländische Diplom nicht anerkannt, so entscheidet der Leitende Ausschuss, unter welchen Voraussetzungen das eidgenössische Diplom erworben werden kann. Die anerkannten ausländischen Diplome aus Mitgliedstaaten der EU und der EFTA ergeben sich für den Zahnarztberuf aus der Richtlinie 78/686/EWG des Rates vom 25. Juli 1978 in ihrer angepassten Fassung. Der Leitende Ausschuss führt ein Register über die Inhaberinnen und Inhaber von eidgenössischen oder anerkannten ausländischen Zahnärztediplomen (Art. 3 und 10 der Verordnung über die Weiterbildung und die Anerkennung der Diplome und Weiterbildungstitel der medizinischen Berufe vom 17. Oktober 2001; SR 811.113). a. Aufgrund des teilrevidierten Freizügigkeitsgesetzes ist also seit dem 1. Juni 2002 für die selbständige Tätigkeit als Zahnarzt zwingend ein eidgenössisches Zahnarztdiplom oder ein vom Leitenden Ausschuss als gleichwertig anerkanntes ausländisches Zahnarztdiplom erforderlich. Die Erteilung von kantonalen Ausnahmebewilligungen gemäss § 27 Absatz 2 GesG an Inhaber nicht eidgenössischer Diplome ist nicht mehr möglich, weil das Bundesrecht die Voraussetzungen für die selbständige Tätigkeit als Zahnarzt abschliessend regelt. Das revidierte Bundesrecht geht dem kantonalen Recht vor. § 27 Absätze 2 und 3 GesG sind nicht mehr rechtswirksam und bilden keine Grundlage mehr für die Erteilung oder die Verlängerung einer Ausnahmebewilligung. Die Änderung des Bundesrechts hat somit Auswirkungen auf das kantonale Gesundheitsgesetz. Im Entwurf des neuen Gesundheitsgesetzes sind die Ausnahmebewilligungen analog zu § 27 Absätze 2 und 3 des geltenden Gesundheitsgesetzes denn auch ersatzlos gestrichen. b. Der Beschwerdeführer verfügt unbestrittenermassen weder über ein eidgenössisches Diplom als Zahnarzt noch über ein anerkanntes ausländisches Diplom. Ausländische Diplome von Personen ausserhalb des EU/EFTA-Raumes können mangels Gegenrechtsvereinbarung nicht anerkannt werden. Damit der Beschwerdeführer heute in der Schweiz selbständig als Zahnarzt tätig sein dürfte, müsste er somit grundsätzlich eine universitäre Zusatzprüfung ablegen, um nachträglich das eidgenössische Zahnarztdiplom zu erwerben (vgl. Art. 2b Abs. 3 Freizügigkeitsgesetz). Der Beschwerdeführer verfügt nun aber - wie bereits erwähnt - seit 1980 über eine kantonale Ausnahmebewilligung gemäss § 27 Absatz 2 GesG. Es stellt sich damit die Frage, welche Auswirkungen das revidierte Freizügigkeitsgesetz auf die bisher erteilten kantonalen Ausnahmebewilligungen hat. 6. Das Freizügigkeitsgesetz äussert sich nicht zu diesem Problem. Es enthält insbesondere keine Übergangsregelung. Auf eine entsprechende Anfrage der Vorinstanz gab das Bundesamt für Gesundheit beim Bundesamt für Justiz ein Gutachten zum "statut des médecins qui bénéficient d'une autorisation cantonale de pratiquer sans disposer d'un diplôme fédéral ou d'un titre étranger reconnu" in Auftrag. Das Bundesamt für Justiz kam in seinem Gutachten vom 18. September 2002 zu folgendem Schluss: "In casu, comme la LFPM ne règle pas expressément la situation des personnes qui bénéficiaient le 1er juin 2002 d'une autorisation cantonale de pratiquer comme indépendant sans être titulaire d'un diplôme fédéral, elle ne constitue pas une base légale suffisante pour retirer à ces personnes leur autorisation." Das Bundesamt erachtet also den Entzug einer kantonalen Ausnahmebewilligung mangels gesetzlicher Grundlage im revidierten Freizügigkeitsgesetz für nicht zulässig. Bei befristeten Ausnahmebewilligungen sei dagegen eine Verweigerung der Erneuerung möglich. Den Kantonen sei es jedoch überlassen, im Einzelfall eine adäquate Lösung zu beschliessen ("Dans la mesure où le statut des bénéficiaires d'une autorisation limitée dans le temps est provisoire, nous doutons que ces personnes puissent prétendre sur la base de la Constitution fédérale à une réglementation transitoire visant à prolonger ce statut provisoire. [...] Toutefois, dans la mesure où ni le texte de la LFPM ni les travaux préparatoires ne permettent de trancher définitivement la portée de l'art. 11, al. 2, LFPM à l'égard des personnes qui sont titulaires d'un diplôme étranger et dont l'autorisation cantonale de pratiquer arrive à échéance, nous estimons qu'il appartiendra en premier lieu aux autorités d'exécution concernées de déterminer l'interprétation adéquate de cette disposition dans ces cas particuliers."). a. Gestützt auf diese Ausführungen des Bundesamts für Justiz forderte die Instruktionsinstanz die Vorinstanz auf, zu erklären, welche Praxis sie im Zusammenhang mit den bereits erteilten Ausnahmebewilligungen seit dem 1. Juni 2002 verfolge bzw. zu verfolgen beabsichtige. Die Vorinstanz teilte am 28. November 2003 mit, dass sie alle Ausnahmebewilligungen seit dem 1. Juni 2002 befristet verlängere. Zurzeit verfügten im Kanton Luzern 16 Zahnärzte über eine Ausnahmebewilligung gemäss § 27 Absatz 2 GesG. Sämtliche dieser Ausnahmebewilligungen seien befristet erteilt. In 15 Fällen sei die Bewilligung auf fünf Jahre und in einem Fall auf ein Jahr befristet. Die Vorinstanz erklärte weiter, dass sie seit dem Inkrafttreten des revidierten Freizügigkeitsgesetzes nur Ausnahmebewilligungen von ein paar deutschen Zahnärzten in ordentliche (unbefristete) Bewilligungen umgewandelt habe, da diese den Nachweis des gleichwertigen ausländischen Diploms erbracht hätten. Mit Schreiben vom 3. Dezember 2003 wurde dem Beschwerdeführer Gelegenheit gegeben, sich zu dieser Bewilligungspraxis der Vorinstanz zu äussern. Der Beschwerdeführer teilte am 16. Dezember 2003 mit, dass die Gesetzesänderung auf Bundesebene im vorliegenden Fall irrelevant sei. b. Die Revision des Freizügigkeitsgesetzes hat entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers auch Auswirkungen auf das kantonale Gesundheitsgesetz. Seit dem 1. Juni 2002 regelt das Bundesrecht die Bewilligung zur selbständigen Tätigkeit als Zahnarzt abschliessend. § 27 Absätze 2 und 3 GesG bilden keine rechtsgültige Grundlage mehr für die Erteilung und Verlängerung von Ausnahmebewilligungen. Insbesondere kann die Vorinstanz bei Unterversorgung keine Bewilligung mehr an Zahnärzte ohne ein eidgenössisches Diplom oder ein anerkanntes ausländisches Diplom erteilen. Lediglich im Rahmen des bundesrechtlich nicht geregelten Übergangsrechts hat die Vorinstanz noch die Kompetenz, über eine allfällige Verlängerung von Ausnahmebewilligungen zu befinden. Das Freizügigkeitsgesetz enthält also eine Lücke. Es äussert sich nicht zu den bestehenden kantonalen Ausnahmebewilligungen. Das Rechtsverweigerungsverbot gebietet es den rechtsanwendenden Behörden - mithin der Vorinstanz - diese Lücke zu schliessen. Sie hat dabei den allgemeinen Rechtsgrundsätzen Rechnung zu tragen (Kölz/Bosshart/Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl., Zürich 1999, N 23 zu § 50). Während also bisher die Vorinstanz die Ausnahmebewilligung des Beschwerdeführers jeweils gestützt auf § 27 Absatz 3 GesG verlängert hat, hat sie mit Entscheid vom 8. Juli 2003 mittels Lückenfüllung eine Übergangsregelung getroffen. Gegen die von ihr getroffene Regelung ist nichts einzuwenden. Indem die Vorinstanz alle bereits bisher befristeten Ausnahmebewilligungen nur befristet verlängert, trägt sie dem Grundsatz der Rechtsgleichheit und dem Gebot von Treu und Glauben Rechnung. Die Übergangsregelung entspricht dem öffentlichen Interesse, weil damit auch eine zahnärztliche Unterversorgung in einer bestimmten Region verhindert werden kann. Das gilt insbesondere für die Tätigkeit des Beschwerdeführers in der Gemeinde X. Sie ist zudem verhältnismässig. Gestützt auf das geltende (Bundes-)Recht könnte dem Beschwerdeführer heute eigentlich keine Bewilligung mehr erteilt werden. Die Verweigerung der Verlängerung seiner Ausnahmebewilligung wäre aber eine unverhältnismässige Massnahme und liesse sich kaum rechtfertigen. Andererseits war die Vorinstanz aber auch nicht verpflichtet, den Beschwerdeführer den Inhaberinnen und Inhabern eines eidgenössischen oder eines anerkannten ausländischen Diploms gleichzustellen. Nur wer über ein eidgenössisches Diplom oder ein anerkanntes ausländisches Diplom verfügt, hat gemäss Bundesrecht Anspruch auf eine unbefristete, ordentliche Bewilligung. Mit einem Verzicht auf eine Befristung würde der Beschwerdeführer den Inhaberinnen und Inhabern eines eidgenössischen oder anerkannten ausländischen Diploms gleichgestellt. Da das Bundesrecht aber gerade nicht vorsieht, dass Personen, die bereits über eine kantonale befristete Ausnahmebewilligung verfügen, weiterhin berechtigt sind, ohne eidgenössisches oder anerkanntes ausländisches Diplom in der ganzen Schweiz als Zahnarzt oder Zahnärztin tätig zu sein, war die Vorinstanz nicht verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine unbefristete Bewilligung zu erteilen. Eine solche könnte er nur erwerben, wenn er nachträglich das eidgenössische Diplom erwerben würde (Art. 2b Abs. 3 Freizügigkeitsgesetz). Gemäss der Praxis der Vorinstanz werden seit dem 1. Juni 2002 grundsätzlich alle Ausnahmebewilligungen befristet verlängert, und zwar unabhängig von der Praxistätigkeit (allfällige Beanstandungen, Reklamationen usw.) der einzelnen Zahnärzte. Die Art und Weise der Praxistätigkeit hat einzig Einfluss auf die Dauer der Befristung (5 Jahre oder 1 Jahr). Dadurch, dass die Vorinstanz dem Beschwerdeführer die Bewilligung für weitere fünf Jahre verlängert hat, hat sie dessen bisherige Tätigkeit und Erfahrung berücksichtigt. Im Übrigen ist der Beschwerdeführer nicht der einzige Zahnarzt, welcher bereits seit mehr als 20 Jahren über eine befristete Bewilligung verfügt. Nebst ihm sind noch vier andere Zahnärzte bereits seit 1983 im Kanton Luzern mit befristeten Ausnahmebewilligungen tätig. c. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz im vorliegenden Fall ihr Ermessen nicht überschritten hat. Gegen die von ihr praktizierte Übergangslösung bei bereits erteilten Ausnahmebewilligungen ist nichts einzuwenden. Ihre Praxis trägt dem Grundsatz der Rechtsgleichheit und dem Gebot von Treu und Glauben der Betroffenen Rechnung. Sie liegt im öffentlichen Interesse und ist verhältnismässig. Die Beschwerde erweist sich deshalb als unbegründet und ist abzuweisen. (Regierungsrat, 2. März 2004, Nr. 208)