Rechtsprechung Luzern

Instanz:	Regierungsrat
Abteilung:	-
Rechtsgebiet:	Öffentliches Beschaffungswesen
Entscheiddatum:	07.06.1994
Fallnummer:	RRE Nr. 1608
LGVE:	1994 III Nr. 11
Leitsatz:	Gewährleistung von fach- und termingerechter Arbeit. §§ 18 Absatz 2 und 20 SubmV. Die Beschäftigung von Temporärangestellten bei der Ausführung eines im Rahmen eines Submissionsverfahrens übernommenen Auftrages ist nicht ausgeschlossen. Bei einem praktisch vollständig aus Temporärangestellten bestehenden Team ist jedoch eine fach- und termingerechte Arbeit im Sinne von § 18 Absatz 2 SubmV nicht mehr gewährleistet.
Rechtskraft:	Diese Entscheidung ist rechtskräftig.
Entscheid:	1. Nach § 18 SubmV sind Arbeiten und Lieferungen nach dem Grundsatz der Wirtschaftlichkeit an denjenigen Bewerber zu vergeben, der das günstigste Angebot eingereicht hat. Als günstigstes Angebot gilt dasjenige, das unter Berücksichtigung insbesondere der fachgerechten und termingerechten Ausführung der Arbeit oder Lieferung den tiefsten Preis aufweist. Gemäss § 20 SubmV dürfen Angebote unter anderem dann nicht berücksichtigt werden, wenn "mangelnde Gewähr für die Einhaltung der Vorschriften über den Arbeitnehmerschutz und der Gesamtarbeitsverträge besteht" (lit. f). 2. Das Angebot der Firma X ist unbestrittenermassen das Angebot mit dem tiefsten Preis. Zu prüfen ist sodann, ob auch eine fach- und termingerechte Ausführung der Arbeit gewährleistet ist und ob die arbeitsrechtlichen Bestimmungen eingehalten werden. Der Beschwerdeführer sowie die Paritätische Berufskommission machen dazu geltend, die Firma X sei aufgelöst worden und beschäftige seit Ende August 1993 keine Maler mehr. Sie sei deshalb nicht mehr in der Lage, den Auftrag auszuführen, ausser sie beschäftige vergleichsweise teure Temporärangestellte oder gebe den Auftrag an Unterakkordanten weiter, was nicht zulässig sei. Die Firma X ihrerseits verneint eine Geschäftsauflösung und macht geltend, die Paritätische Berufskommission könne nicht vorschreiben, in welcher Form seine Firma Personal einstelle. Der Rahmen- und Gesamtarbeitsvertrag sei in allen Teilen eingehalten worden. Die Anstellung von Temporärangestellten sei im übrigen allenfalls sogar günstiger als die Beschäftigung von Festangestellten. Auf jeden Fall sei allgemein bekannt, dass bei Bedarf genügend qualifiziertes Personal gefunden werden könne. An Dritte oder an Unterakkordanten seien von ihr angenommene Arbeiten nie vergeben worden. Wie die Firma X selber ausführt, hat sie Ende August 1993 allen festangestellten Mitarbeitern gekündigt und seither bloss Temporärangestellte beschäftigt; festangestelltes Personal soll erst dann wieder beschäftigt werden, wenn das Arbeitsvolumen dies erlaube. Damit bestätigt sie das Ergebnis der Lohnbuchkontrolle durch die Paritätische Berufskommission vom 6. April 1994, bei der festgestellt wurde, dass die Firma X seit Ende August 1993 keine Personen mehr beschäftigt. Zu prüfen ist daher, ob die Beschäftigung von Temporärangestellten gegen die Submissionsbestimmungen oder gegen den Gesamtarbeitsvertrag verstösst. a. Der Gesamtarbeitsvertrag für das Maler- und Gipsergewerbe schliesst die Beschäftigung von Temporärangestellten nicht grundsätzlich aus. Er verlangt aber in Artikel 1.4, dass die Bestimmungen des allgemeinverbindlich erklärten Gesamtarbeitsvertrages im Rahmen von Artikel 20 des Bundesgesetzes über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih (AVG) auch für Betriebe des Personalverleihs und deren Arbeitnehmer gelten. Hingegen bedarf die Weitergabe von Aufträgen an Dritte der Zustimmung der vergebenden Instanz (§ 27 Abs. 1 SubmV). Zudem ist nach Artikel 22 des Rahmenvertrages für das Maler- und Gipsergewerbe die Akkordarbeit verboten. Eine Weitergabe der Arbeiten im Unterakkord ist daher ausgeschlossen. X verneint, Arbeiten an Dritte oder an Unterakkordanten weiterzugeben. Weder sie noch die Paritätische Berufskommission lieferte konkrete Anhaltspunkte für ein solches Vorgehen. Es ist somit nicht davon auszugehen, dass die Arbeiten im vorliegenden Fall im Unterakkord weitergegeben werden. b. Die Paritätische Berufskommission mutmasst, die Ausführung des Auftrages mit Temporärangestellten sei unwahrscheinlich, weil eine solche Lösung vergleichsweise teuer sei. Wie die Firma X jedoch glaubhaft darstellt, ist diese Lösung nicht zwingend teurer als die Beschäftigung von Festangestellten. Es muss zudem letztlich dem Unternehmer überlassen werden, ob er allenfalls höhere Personalkosten in Kauf nehmen will. Die Ausführung des Auftrages mit Temporärangestellten ist demnach nicht zum vornherein unmöglich. c. Im vorliegenden Fall verhält es sich so, dass die Firma X gemäss ihren eigenen Angaben per Ende August 1993 allen festangestellten Personen gekündigt hat und den Betrieb seither ausschliesslich mit Temporärangestellten führt. Festangestellte Arbeitskräfte sollen erst dann wieder beschäftigt werden, wenn das Arbeitsvolumen dies betriebswirtschaftlich ermöglicht. aa. Nach § 18 Absatz 2 SubmV setzt das günstigste Angebot auch eine fach- und termingerechte Ausführung der Arbeit voraus. Notwendig ist somit, dass die den Auftrag übernehmende Firma über eine ausreichende Anzahl fachkundiger Arbeitskräfte verfügt, die zur Ausführung des Auftrages eingesetzt werden können. Die Paritätische Berufskommission des Malergewerbes des Kantons Luzern geht davon aus, dass das Arbeitsvolumen im vorliegenden Fall einen Arbeitseinsatz von vier bis sechs gut eingespielten Berufspersonen notwendig macht. Selbst wenn noch berücksichtigt wird, dass mit dem Bruder des Firmeninhabers als Baustellenleiter eine Fachperson auf dem Bauplatz vorhanden ist, die auch eine gewisse Konstanz im Team garantiert, kann unter den vorliegenden Betriebsverhältnissen nicht mehr eine fachgerechte Ausführung der Arbeiten gewährleistet werden. Denn bei praktisch vollständiger Besetzung des erforderlichen Teams mit Temporärangestellten weiss der Offerent im Zeitpunkt seiner Offertstellung gar nicht, mit welchen Arbeitskräften er den Auftrag ausführen wird und ob diese die notwendigen Qualifikationen für die zu leistende Arbeit mitbringen werden. Entgegen der Auffassung der Firma X ist es auch nicht so, dass bei Bedarf genügend qualifiziertes Personal gefunden werden kann, denn Fachkräfte sind auch bei der heutigen Arbeitsmarktsituation rar; eine Rückfrage beim kantonalen Arbeitsamt sowie bei drei führenden Personalverleihfirmen in Luzern hat eindeutig ergeben, dass es derzeit schwierig ist, einen gelernten Maler zu finden. Zudem kann die vergebende Behörde bei der Firma X, die mit Temporärangestellten zu arbeiten gedenkt, das Kriterium einer fachgerechten Ausführung gar nicht überprüfen, da zur Überprüfung dieses Kriteriums keine Referenzobjekte begutachtet werden können. Dabei wird nicht verkannt, dass zur Ergänzung eines Teams in der Regel Temporärangestellte beigezogen werden können, ohne dass die Qualität der Arbeit leidet. Im vorliegenden Fall jedoch, in dem das Team praktisch vollständig aus Temporärangestellten bestehen soll, ist die fachgerechte Ausführung der Arbeit im Sinne von § 18 Absatz 2 SubmV nicht mehr gewährleistet. Wird andererseits auf die Beschäftigung von Temporärangestellten verzichtet, ohne dass gleichzeitig Festangestellte beschäftigt werden, ist die termingerechte Ausführung der Arbeiten nicht mehr gewährleistet. Nach Angaben der Firma X wird das Arbeitsvolumen vom Firmeninhaber und seiner Frau im Büro bearbeitet, während dessen Bruder als Baustellenleiter eingesetzt wird. Ohne Temporärangestellte müsste die Arbeit auf der Baustelle praktisch von diesem alleine, allenfalls unter Mithilfe vom Firmeninhaber persönlich, ausgeführt werden. Der Auftrag hat aber ein Volumen von rund Fr. 60000.- und macht nach Angaben der Paritätischen Berufskommission den Einsatz von vier bis sechs Berufspersonen nötig. Mit einer oder allenfalls zwei Arbeitskräften insgesamt ist der Auftrag daher innert nützlicher Frist nicht zu erfüllen. Im übrigen geht auch die Offerte vom Einsatz eines Teams aus, wie aus der Stellungnahme vom 25. Mai 1994 hervorgeht. Somit ist auch beim Verzicht auf weitere Mitarbeiter die termingerechte Ausführung der Arbeit nicht gewährleistet. bb. Bei dieser Sachlage kann offen bleiben, ob die praktisch vollständige Besetzung des eingesetzten Arbeitsteams aus Temporärangestellten gegen die Bestimmungen des Gesamtarbeitsvertrages für das Maler- und Gipsergewerbe verstösst und der Auftrag daher auch gestützt auf § 20 lit. f SubmV nicht an die Firma X vergeben werden könnte. Danach dürfen Angebote u. a. dann nicht berücksichtigt werden, wenn mangelnde Gewähr für die Einhaltung der Vorschriften der Gesamtarbeitsverträge besteht. Offen bleiben kann auch, ob die Frage nach der Einhaltung des Gesamtarbeitsvertrages noch bejaht werden kann, wenn die Firma X überhaupt keine Festangestellten mehr beschäftigt. d. Die fach- und termingerechte Ausführung der Arbeit im Sinne von § 18 Absatz 2 SubmV ist unter diesen Bedingungen nicht gewährleistet. Das Angebot der Firma X war daher nicht das günstigste. Die Aufsichtsbeschwerde ist folglich abzuweisen.