Rechtsprechung Luzern

Instanz:	Regierungsrat
Abteilung:	-
Rechtsgebiet:	Gesundheitswesen
Entscheiddatum:	19.09.2006
Fallnummer:	RRE Nr. 1027
LGVE:	2006 III Nr. 16
Leitsatz:	Arztrecht. Assistentenbewilligung. Artikel 5 Absatz 3 und Artikel 9 BV; § 34 GesG; § 31 Verordnung über die Medizinalpersonen. Seit dem 1. Juni 2002 beurteilt sich die Frage der Zulassung einer Zahnarztassistentin oder eines Zahnarztassistenten nach den Kriterien des Bundesrechts. Diese Praxisänderung stellt keinen Verstoss gegen Treu und Glauben dar.
Rechtskraft:	Diese Entscheidung ist rechtskräftig.
Entscheid:	Der Beschwerdeführer führt eine Zahnarztpraxis. Am 15. Dezember 2005 stellte er ein Gesuch um Erteilung einer Bewilligung zur Beschäftigung von E als Zahnarztassistenten, welches das Gesundheits- und Sozialdepartement mit Entscheid vom 17. Mai 2006 abwies, worauf er beim Regierungsrat des Kantons Luzern Verwaltungsbeschwerde einreichen liess. 2. Das Gesundheits- und Sozialdepartement kann nach § 34 des Gesundheitsgesetzes vom 13. September 2005 (GesG), das seit 1. Januar 2006 in Kraft ist, Personen, die einen universitären Medizinalberuf fachlich selbständig und gewerbsmässig ausüben, die Beschäftigung von Assistentinnen und Assistenten bewilligen. Diese Bestimmung entspricht inhaltlich § 34 Absatz 3 des alten Gesundheitsgesetzes vom 29. Juni 1981 (aGesG). 3. Als Stellvertreter und Assistenten werden nach § 31 Absatz 1 der Verordnung über die Medizinalpersonen vom 17. Dezember 1985 (SRL Nr. 805) eidgenössisch diplomierte Medizinalpersonen zugelassen. Wird der Nachweis erbracht, dass für eine Stellvertretung oder Assistenz keine eidgenössisch diplomierte Medizinalperson gefunden werden konnte, können nach dieser Norm Medizinalpersonen mit einem Abschlussdiplom einer schweizerischen Hochschule oder einem gleichwertigen ausländischen Diplom zugelassen werden (§ 31 Abs. 2 der Verordnung). Medizinalpersonen im Sinn dieser Bestimmungen sind auch Zahnärztinnen und Zahnärzte (§ 30 Abs. 1 GesG, § 26 aGesG, § 1 Verordnung über die Medizinalpersonen). Der Beschwerdeführer erklärt, keinen eidgenössisch diplomierten Zahnarzt für die Assistentenstelle gefunden zu haben. Er ersucht deshalb um Bewilligung zur Beschäftigung von E als Zahnarztassistenten. Dieser stammt aus Serbien und Montenegro und verfügt über ein Zahnarztdiplom der Universität Belgrad. Der Beschwerdeführer legt zwar nicht dar, welche Bemühungen er unternommen hat, um einen eidgenössisch diplomierten Zahnarzt zu finden. Ein solcher Nachweis kann jedoch nicht verlangt werden. Das Verwaltungsgericht hat in einem Urteil vom 2. Dezember 1998 die Bewilligungsvoraussetzungen ganz erheblich relativiert (vgl. LGVE 1998 II Nr. 21). Dabei hat es den Bewilligungsvorbehalt nur insoweit als verfassungskonform erachtet, als er dem Schutz der Bevölkerung vor unfachgemässer ärztlicher Behandlung und damit dem Polizeigut "Gesundheit" dient. Hingegen würden standespolitische Überlegungen kein legitimes Eingriffsinteresse verkörpern. Verfügt also ein Inhaber eines ausländischen Medizinaldiploms über hinreichende fachliche Fähigkeiten, um eine Arztpraxis so zu führen, dass keine Gefahr für die öffentliche Gesundheit befürchtet werden muss, hat er Anspruch auf die kantonale Bewilligung zur selbständigen Führung einer Arztpraxis. Gleiches muss auch für die Zulassung von Assistentinnen und Assistenten gelten. Der Beschwerdeführer hat deshalb nicht nachzuweisen, dass er keinen eidgenössisch diplomierten Zahnarzt für die Assistentenstelle gefunden hat. Zu prüfen ist einzig, ob E die fachlichen Anforderungen als Zahnarztassistent erfüllt. 4. Der Beschwerdeführer stützt sein Gesuch um Beschäftigung eines Assistenten auf § 27 Absätze 2 und 3 aGesG. Diese Bestimmung regelte jedoch die Zulassung zur selbständigen Tätigkeit als Medizinalperson und nicht die Zulassung von Stellvertretern und Assistenten. Die Voraussetzungen für eine Bewilligung waren jedoch insofern identisch, als sowohl für die selbständige Tätigkeit als auch für die Zulassung als Assistent ein schweizerisches oder ein gleichwertiges ausländisches Diplom vorausgesetzt wurde (§ 27 Abs. 2 aGesG und § 31 Abs. 2 Verordnung über die Medizinalpersonen). Die fachlichen Anforderungen von Assistenten und Stellvertretern waren damit gleich wie diejenigen der selbständig praktizierenden Medizinalpersonen. Die kantonale Bewilligungsbehörde musste deshalb bei Gesuchstellern mit ausländischem Diplom jeweils die Gleichwertigkeit ihrer fachlichen Ausbildung prüfen. 4.1 Zusammen mit den bilateralen Verträgen zwischen der EU und der Schweiz sind am 1. Juni 2002 verschiedene Änderungen des Bundesgesetzes betreffend die Freizügigkeit des Medizinalpersonals in der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 19. Dezember 1877 (FMPG, SR 811.11) in Kraft getreten. Nur wer das eidgenössische Diplom als Zahnärztin oder Zahnarzt erworben hat, ist seither berechtigt, in der ganzen Schweiz seinen Beruf selbständig auszuüben (Art. 2a Abs. 1 FMPG). Das eidgenössische Diplom wird Personen erteilt, die an einer schweizerischen universitären Hochschule die entsprechende Ausbildung absolviert und die eidgenössischen Prüfungen bestanden haben (Art. 2 FMPG). Artikel 2b FMPG regelt die Anerkennung ausländischer Diplome. Gemäss dieser Bestimmung anerkennt eine vom Bundesrat ernannte Aufsichtsbehörde (Leitender Ausschuss) ausländische Diplome, die aufgrund eines Vertrages über die gegenseitige Anerkennung mit dem betreffenden Staat als gleichwertig gelten. Ein anerkanntes ausländisches Diplom hat in der Schweiz die gleichen Wirkungen wie ein eidgenössisches Diplom. Wird das ausländische Diplom nicht anerkannt, so entscheidet der Leitende Ausschuss, unter welchen Voraussetzungen das eidgenössische Diplom erworben werden kann. Die anerkannten ausländischen Diplome aus Mitgliedstaaten der EU und der EFTA ergeben sich für den Zahnarztberuf aus der Richtlinie 78/686/EWG des Rates vom 25. Juli 1978 in ihrer angepassten Fassung. Aufgrund des teilrevidierten FMPG ist somit seit dem 1. Juni 2002 für die selbständige Tätigkeit als Zahnarzt zwingend ein eidgenössisches Zahnarztdiplom oder ein vom Leitenden Ausschuss als gleichwertig anerkanntes ausländisches Zahnarztdiplom erforderlich. Die Erteilung von kantonalen Ausnahmebewilligungen gemäss § 27 Absatz 2 aGesG an Inhaber nicht eidgenössischer Diplome ist seither nicht mehr möglich, weil das Bundesrecht die Voraussetzungen für die selbständige Tätigkeit als Zahnarzt abschliessend regelt. Das revidierte Bundesrecht geht dem kantonalen Recht vor. § 27 Absätze 2 und 3 aGesG sind damit bereits seit dem 1. Juni 2002 und nicht erst seit dem Inkrafttreten des neuen Gesundheitsgesetzes - das heisst seit dem 1. Januar 2006 - nicht mehr rechtswirksam und bilden folglich seit mehreren Jahren keine Grundlage mehr für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung. Damit ist irrelevant, dass der Beschwerdeführer das Gesuch um Erteilung einer Assistentenbewilligung am 15. Dezember 2005, also noch vor dem Inkrafttreten des neuen Gesundheitsgesetzes, gestellt hat. § 27 Absätze 2 und 3 aGesG waren bereits damals nicht mehr rechtswirksam. Wie bereits erwähnt, sind im Gesundheitsgesetz vom 13. September 2005 die Ausnahmebewilligungen analog § 27 Absatz 2 und 3 aGesG denn auch nicht mehr vorgesehen. Neu ist nur mehr vorgesehen, dass ein Gesuchsteller die von der Gesetzgebung verlangten fachlichen Anforderungen erfüllen muss (§ 18 Unterabs. a GesG). Regelt das Bundesrecht seit dem 1. Juni 2002 die Gleichwertigkeit ausländischer Diplome für die selbständige Tätigkeit als Zahnarzt abschliessend, können die Kantone ausländisch diplomierte Medizinalpersonen nicht mehr aufgrund einer eigenen Gleichwertigkeitsprüfung zulassen. 4.2 Das Bundesrecht regelt jedoch nur die fachlich selbständige Tätigkeit als Zahnarzt, nicht aber diejenige des Assistenten oder des Stellvertreters. Wie die Vorinstanz korrekterweise ausführt, richten sich die fachlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer Assistentenbewilligung deshalb nach wie vor nach kantonalem Recht. Nach § 31 der Verordnung über die Medizinalpersonen ist dafür entweder ein eidgenössisches oder ein gleichwertiges ausländisches Diplom erforderlich. Dieser Ermessensentscheid obliegt der zuständigen Behörde. E verfügt über ein Zahnarztdiplom der Universität Belgrad. Die Vorinstanz macht geltend, sie habe seit jeher die Meinung vertreten, Ausbildungen aus dem ehemaligen Jugoslawien seien einer schweizerischen Ausbildung nicht gleichwertig. Sie stützt sich dafür insbesondere auf ein Gutachten von Prof. Dr. Lang aus dem Jahr 1993. Der Beschwerdeführer erachtet die Argumentationsweise der Vorinstanz als widersprüchlich. Einerseits erachte die Vorinstanz Zahnarztausbildungen aus dem ehemaligen Jugoslawien für nicht gleichwertig, andererseits habe ihm die Vorinstanz in den Jahren 1993 bis 1996 und 1998 bis 1999 für G eine Assistentenbewilligung erteilt. Dem Beschwerdeführer ist insofern zuzustimmen, als es nicht angeht, Ausbildungen aus dem ehemaligen Jugoslawien pauschal als nicht gleichwertig einzustufen. Der Regierungsrat des Kantons Luzern hat in einem andern Fall ausdrücklich festgehalten, allein aufgrund des Gutachtens von Prof. Dr. Lang könne und dürfe nicht der Schluss gezogen werden, dass das von einem Gesuchsteller an der Universität Belgrad erworbene Diplom dem schweizerischen nicht gleichwertig sei. Ebenso wenig könne und dürfe der gegenteilige Schluss gezogen werden (RRE Nr. 133 vom 29. Januar 2002). Dies braucht jedoch hier nicht weiter geprüft zu werden. Seit dem 1. Juni 2002 hat die Vorinstanz nämlich ihre Bewilligungspraxis geändert, indem sie bei der Zulassung von Assistenten auf eine eigene Prüfung der Gleichwertigkeit der ausländischen Diplome verzichtet. Sie hat sich die bundesrechtliche Regelung der Zulassung zur selbständigen Tätigkeit als Zahnarzt zu eigen gemacht und beurteilt seither die Gleichwertigkeit der ausländischen Diplome für die Zulassung von Assistentinnen und Assistenten nach den bundesrechtlichen Kriterien. Wie bereits vor dem 1. Juni 2002 werden damit auch seither sowohl für die Zulassung zur selbständigen Tätigkeit als auch für die Tätigkeit als Assistent die gleichen fachlichen Voraussetzungen verlangt. Während jedoch die Vorinstanz vorher verpflichtet war, für eine Bewilligungserteilung die Gleichwertigkeit der ausländischen Diplome materiell zu prüfen, hat das Bundesrecht die Frage der Gleichwertigkeit heute zumindest für die fachlich selbständige Tätigkeit definitiv geregelt. Die Vorinstanz beurteilt seit dem 1. Juni 2002 die Frage der Gleichwertigkeit auch für die Zulassung von Assistentinnen und Assistenten nach den Kriterien des FMPG. Der Beschwerdeführer beanstandet diese Praxisänderung und macht geltend, diese widerspreche Treu und Glauben, habe er doch sein Gesuch im Vertrauen auf die bisherige Praxis eingereicht. Dieser Einwand ist im Folgenden zu prüfen. 5. Der tatsächlichen Praxis von Verwaltungsbehörden kommt ein grosses Gewicht zu. Das Gleichheitsprinzip und der Grundsatz der Rechtssicherheit verlangen, dass an einer Praxis in der Regel festgehalten wird. Nach Rechtsprechung und Lehre sind Änderungen einer bestehenden Praxis mit der Rechtsgleichheit vereinbar, wenn ernsthafte und sachliche Gründe für die neue Praxis sprechen, das Interesse an der richtigen Rechtsanwendung gegenüber der Rechtssicherheit überwiegt, die Änderung grundsätzlich erfolgt und keinen Verstoss gegen Treu und Glauben darstellt (Ulrich Häfelin/Georg Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4.Aufl., Zürich 2002, Rz 509ff. mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). Unter diesem Blickwinkel ist die von der Vorinstanz vorgenommene Praxisänderung nicht zu beanstanden. Im Interesse der öffentlichen Gesundheit kann es einer Behörde nicht verwehrt sein, veränderten Verhältnissen durch eine Anpassung der Praxis Rechnung zu tragen. Wenn das Bundesrecht im Interesse einer qualitativ hochstehenden medizinischen Versorgung die Gleichwertigkeit ausländischer Diplome regelt, ist dies ein sachlicher Grund, welcher es auch der Vorinstanz erlaubt, ihre Bewilligungspraxis für Assistenten und Stellvertreterinnen anzupassen. Da die Vorinstanz die Frage der Gleichwertigkeit ausländischer Diplome seit dem 1. Juni 2002 für alle Bewilligungsgesuche gleich handhabt, handelt es sich auch nicht bloss um eine singuläre Abweichung. Die Praxisänderung erfolgte vielmehr grundsätzlich. Die neue Lösung entspricht dem Zweck des Gesundheitsgesetzes, dem Schutz der Gesundheit, besser, weil sie die fachlichen Entwicklungen im Aus- und Weiterbildungsbereich der Medizinalpersonen entsprechend der bundesrechtlichen Lösung berücksichtigt. Nicht zu vernachlässigen ist auch, dass der Prüfungsaufwand für die Vorinstanz aufgrund der Praxisänderung erheblich geringer geworden sein dürfte. Die neue Lösung ist praktikabler. Die Vorinstanz beantwortet die Frage der Gleichwertigkeit nach den gleichen Kriterien wie der Bund. Die Praxisänderung stellt auch keinen Verstoss gegen Treu und Glauben dar. Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer letztmals am 17. Juni 1998 eine Assistentenbewilligung erteilt. Die vom Beschwerdeführer aufgelegte Verfügung vom 14. Oktober 2004 für die Anstellung von H stammt vom Amt für Migration und berechtigte nur zur Einreise in die Schweiz. Diese kann nicht berücksichtigt werden. Der Beschwerdeführer führt selber an, H sei zu Weiterbildungszwecken und nicht als Angestellte bei ihm gewesen. Wenn der Beschwerdeführer nun mehr als sieben Jahre später erneut ein Gesuch um Bewilligung eines Assistenten stellt, kann er nicht mehr auf die bisherige Bewilligungspraxis vertrauen. Die Praxisänderung stellt damit auch keinen Verstoss gegen Treu und Glauben dar. Es kann im Übrigen auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden. 5.1 Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die eidgenössischen Räte am 23. Juni 2006 das Bundesgesetz über die universitären Medizinalberufe (Medizinalberufegesetz, MedBG) beschlossen haben. Die Referendumsfrist endet am 12. Oktober 2006 (BBl 2006 S. 5753). Das Medizinalberufegesetz wird das bisherige FMPG ersetzen. In Fortschreibung der Ziele von 1877 bezweckt das MedBG eine Gesundheitsversorgung von hoher Qualität, wobei heute auf dem ganzheitlichen Gesundheitsbegriff der Weltgesundheitsorganisation aufgebaut wird. Das Hauptaugenmerk ist auf die (selbständige) Berufsausübung im Interesse der individuellen und kollektiven Gesundheit und auf den Gesundheitsschutz gerichtet. Das MedBG orientiert sich an den für die Berufsausübung erforderlichen Kompetenzen. Die rasante Entwicklung in der medizinischen Forschung und Lehre sowie die soziale und demographische Entwicklung sollen von den Medizinalpersonen durch breit angelegte Befähigungen antizipiert und gemeistert werden können (Botschaft des Bundesrates vom 3. Dezember 2004 zum Bundesgesetz über die universitären Medizinalberufe, in: BBl 2005 S. 173). Weil der Fokus auf der Sicherung der öffentlichen Gesundheit liegt, regelt das MedBG sowohl die fachlichen als auch die persönlichen Voraussetzungen für die selbständige Berufsausübung abschliessend; diesbezüglich können die Kantone somit keine zusätzlichen Regelungen mehr aufstellen (Art. 15 und 36 MedBG). Wenn also die Vorinstanz zur Sicherung einer qualitativ hochstehenden und zuverlässigen zahnärztlichen Versorgung die fachlichen Anforderungen für eine Zulassung von Assistentinnen und Assistenten dem FMPG bzw. dem künftigen MedBG angeglichen hat, ist nichts dagegen einzuwenden. Sowohl das bisherige als auch das geltende kantonale Gesundheitsgesetz bezwecken die Erhaltung und Förderung der Gesundheit (§ 1 aGesG und § 1 GesG). Dabei ist selbstverständlich der rasanten Entwicklung in der Medizin und den veränderten Versorgungsansprüchen Rechnung zu tragen. Dies muss der Vorinstanz auch erlauben, ihre Bewilligungspraxis zum Schutz der öffentlichen Gesundheit zu überprüfen und anzupassen. Deshalb ist nicht einzusehen, weshalb die Vorinstanz die Frage der Gleichwertigkeit ausländischer Diplome anders als der Bund beantworten sollte. 5.2 Zusammenfassend ergibt sich, dass gegen die von der Vorinstanz vorgenommene Praxisänderung betreffend Zulassung von Assistentinnen und Assistenten nichts einzuwenden ist. Die getroffene Lösung trägt dem Grundsatz der Rechtsgleichheit und dem Gebot von Treu und Glauben Rechnung. Sie ist verhältnismässig und liegt im öffentlichen Interesse. Zu prüfen bleibt, ob die Vorinstanz dem Beschwerdeführer die Bewilligung zur Beschäftigung von E als Assistenten gestützt auf die neue Bewilligungspraxis zu Recht verweigert hat. 6. E verfügt unbestrittenermassen weder über ein eidgenössisches Diplom als Zahnarzt noch über ein anerkanntes ausländisches Diplom. Ausländische Diplome von Personen ausserhalb des EU/EFTA-Raumes können mangels Gegenrechtsvereinbarung nicht anerkannt werden. Damit E heute in der Schweiz als Zahnarztassistent tätig sein dürfte, müsste er somit grundsätzlich eine universitäre Zusatzprüfung ablegen, um nachträglich das eidgenössische Zahnarztdiplom zu erwerben (vgl. Art. 2b Abs. 3 FMPG). Die Vorinstanz hat somit das Gesuch des Beschwerdeführers gestützt auf die seit dem 1. Juni 2002 geltende Praxis zu Recht abgelehnt. Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet. (Regierungsrat, 19. September 2006, Nr. 1027)