Rechtsprechung Luzern

Instanz:	Obergericht
Abteilung:	Schuldbetreibungs- und Konkurskommission
Rechtsgebiet:	Schuldbetreibungs- und Konkursrecht
Entscheiddatum:	08.04.2002
Fallnummer:	SK 02 24
LGVE:	2002 I Nr. 51
Leitsatz:	Art. 22 und 174 SchKG. Nichtigkeit der Konkursandrohung bei nur teilweise rechtskräftigem Zahlungsbefehl.
Rechtskraft:	Diese Entscheidung ist rechtskräftig.
Entscheid:	Art. 22 und 174 SchKG. Nichtigkeit der Konkursandrohung bei nur teilweise rechtskräftigem Zahlungsbefehl. ====================================================================== 4.1. Die Beklagte hat vor Obergericht weder ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht noch eine der in Art. 174 Abs. 2 SchKG alternativ vorgesehenen Voraussetzungen für eine Gutheissung des Rekurses nachgewiesen. Dennoch ist der Einwand der Beklagten zu prüfen, es sei mit Rechtsöffnungsentscheid vom 11. Juli 2001 festgestellt worden, dass die Forderung der Klägerin nur Fr. 14'500.-- nebst Zins zu 5 % seit dem 1. Januar 2001 betrage und nicht Fr. 23'200.--. Diese Ausführungen sind vor Obergericht noch zulässig, nachdem es sich um eine Tatsache handelt, die vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten ist (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Zudem stellt sich auch die Frage, ob die Konkursandrohung nichtig ist, was von Amtes wegen zu berücksichtigen wäre (Art. 22 SchKG). Die Beklagte legt zur Stütze ihrer Behauptung einen Rechtsöffnungsentscheid des Amtsgerichtspräsidenten vom 11. Juli 2001 auf. Gemäss diesem Entscheid wird der Klägerin in der Betreibung Nr. X. für den Betrag von Fr. 14'500.-- nebst 5 % Zins seit 1. Januar 2001 die provisorische Rechtsöffnung erteilt. Der Zahlungsbefehl und die Konkursandrohung in der gleichen Betreibung weisen dagegen eine Forderungssumme von je Fr. 23'200.-- nebst 5 % Zins seit 1. Januar 2001 auf. Ebenso wird im Konkursbegehren vom 22. Januar 2002 als Forderung ein Betrag von Fr. 23'200.-- nebst 5 % Zins seit dem 1. Januar 2001 erwähnt. 4.2. Die Konkursandrohung setzt voraus, dass der Gläubiger mit Erfolg das Einleitungsverfahren durchgeführt hat. Es muss somit ein rechtskräftiger Zahlungsbefehl vorliegen (Ammon/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechtes, 6. Aufl., Bern 1997, N 1-3 zu § 22; N 8 zu § 36). Eine Fortsetzung der Betreibung bzw. eine Konkursandrohung, die nicht auf einem rechtskräftigen Zahlungsbefehl beruht, z.B. weil ein Rechtsvorschlag erfolgte, ist nichtig (Ottomann Rudolf, Basler Komm., N 2 zu Art. 160 SchKG; Lorandi Franco, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, Basel 2000, N 28 zu Art. 22 SchKG; BGE 109 III 53 ff.; 85 III 18 ff.; 73 III 147; 73 I 356; AGVE 1993 Nr. 13 S. 54; PKG 1993 Nr. 32). Vorliegend wurde zwar die Forderung im Betrag von Fr. 23'200.-- in Betreibung gesetzt. Die Rechtsöffnung wurde aber nur für Fr. 14'500.-- gewährt. Ein rechtskräftiger Zahlungsbefehl liegt somit nur in diesem Umfang vor. Gleichwohl lautet die Konkursandrohung auf einen Betrag von Fr. 23'200.--. Sie beruht somit auf einem im Betrag von Fr. 8'700.-- nicht rechtskräftigen Zahlungsbefehl. Eine Beschwerde gegen die Konkursandrohung, die gutgeheissen worden wäre, hat die Beklagte innert Frist nicht eingereicht. Es stellt sich somit lediglich die Frage, ob die Konkursandrohung nichtig ist. Dies ist zu bejahen. Nach Ottomann (a.a.O.) sollte aus Gründen des Schuldnerschutzes Nichtigkeit auch angenommen werden, wenn nur für einen einzelnen von mehreren Forderungsbeträgen keine Betreibung angehoben worden ist. Gleiches muss gelten, wenn der Rechtsvorschlag nur für einen Teil der Forderung beseitigt wurde, die Konkursandrohung aber für den ganzen Forderungsbetrag erfolgte. Der Rechtsöffnungsentscheid würde sonst seine Bedeutung verlieren. Die Annahme einer Teilnichtigkeit wäre zudem kaum praktikabel. Es ist nicht ausgeschlossen, dass die Schuldnerin die Forderung im Umfang, in dem Rechtsöffnung gewährt wurde, bezahlt hätte. Es ist demzufolge vorliegend von der Nichtigkeit der Konkursandrohung auszugehen, was zur Aufhebung des Konkursdekrets vom 7. Februar 2002 führt. Schuldbetreibungs- und Konkurskommission, 8. April 2002 (SK 02 24)