{"Signatur": "LU_KG_004", "Spider": "LU_Gerichte", "Sprache": "de", "Datum": "2014-07-23", "HTML": {"Datei": "LU_Gerichte/LU_KG_004_7H-14-124_2014-07-23.html", "URL": "https://gerichte.lu.ch/recht_sprechung/lgve/Ajax?EnId=10336", "Checksum": "39de135a77a6aa15d4e7dc0c56f2c2f8"}, "Scrapedate": "2023-01-01", "Num": ["7H 14 124"], "Kopfzeile": [{"Sprachen": ["de", "fr", "it"], "Text": "Luzern Kantonsgericht 4. Abteilung 23.07.2014 7H 14 124"}], "Meta": [{"Sprachen": ["de"], "Text": "Luzern Kantonsgericht 4. Abteilung"}, {"Sprachen": ["fr"], "Text": "Lucerne  4. Abteilung"}, {"Sprachen": ["it"], "Text": "Lucerna  4. Abteilung"}], "Abstract": [{"Sprachen": ["de", "fr", "it"], "Text": "Vorbefassung eines Anbieters. Die Rüge der Vorbefassung ist umgehend vorzubringen. Ein Unternehmer, welcher bereits bei der Ausarbeitung des Projekts in nicht untergeordneter Weise mitgewirkt hat, muss im Regelfall vom Submissionsverfahren ausgeschlossen werden. 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Zulässigkeit der Beteiligung, wenn die Mitwirkung des vorbefassten Anbieters und dessen Wissensvorsprung gegenüber den übrigen Anbietern offen gelegt wird und hinreichende Massnahmen zur Gewährleistung der Gleichbehandlung getroffenen werden. | § 3 öBG, § 16 öBG, § 27 Abs. 1 öBG. | Öffentliches Beschaffungswesen\n\n nicht unverzüglich vorbringt, wenn er davon Kenntnis erhält, sondern sich stillschweigend auf ein Verfahren einlässt, verwirkt den Anspruch auf spätere Anrufung einer (angeblich) verletzten Ausstandsbestimmung (LGVE 2009 II Nr. 10 E. 6b; vgl. ferner BGE 132 II 496 E. 4.3; Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich VB.2012.00309 vom 29.8.2012 E. 3; EGVSZ 2006 S. 186 f.; Jäger, a.a.O., S. 283 f.; Lutz, Ausstand und Vorbefassung, Grundlagen/Rechtsprechung/Probleme in der Praxis/Wie weiter?, in: BR 2004 S. 45 [Sonderheft], S. 49 Fn. 62 mit Hinweisen). Die sofortige Rüge der unzulässigen Vorbefassung setzt voraus, dass sie dem Anbieter möglich und zumutbar ist. Dies ist sie erst dann, wenn der Mitbewerber sich über die Art und Weise der Mitwirkung des vorbefassten Mitbewerbers ein klares Bild machen konnte und dessen Tragweite für die Vergabe des öffentlichen Auftrags einschätzen kann, da – wie dargelegt – nicht jedes Mitwirken zum Verfahrensausschluss führt (Jäger, a.a.O., S. 282 f.; LGVE 2009 II Nr. 10 E. 6). Sobald diese Voraussetzungen zur Rüge erfüllt sind, muss sie umgehend erhoben werden. Dabei haben die Konkurrenten sofort während des laufenden Verfahrens gegenüber der Vergabebehörde unmissverständlich zum Ausdruck zu geben, dass sie die Verfahrensteilnahme eines bestimmten Anbieters infolge Vorbefassung für unzulässig halten und seinen Ausschluss aus dem Verfahren verlangen (vgl. LGVE 2009 II Nr. 10; Jäger, a.a.O., S. 283). Ein Zuwarten mit der Erhebung der Rüge bis zum Erlass der nächstfolgenden anfechtbaren Verfügung wäre – wie auch beim Einwand der Befangenheit (BGE 121 I 5 E. 3b, 118 Ia 282; Schindler, Die Befangenheit der Verwaltung, Zürich 2002, S. 207 ff.) – verspätet. 3.4. 3.4.1. Nach Lage der Akten steht fest, dass die Zuschlagsempfängerin im Auftrag der Vergabebehörde einen Machbarkeitsbericht für eine integrierte IT-Workplace-Management-Lösung erarbeitet hat. Hierüber wurden alle Anbieter informiert, indem dieser Bericht der Zuschlagsempfängerin als Beilage zum Bestandteil der Ausschreibungsunterlage erklärt und den interessierten Anbietern vollumfänglich zugänglich gemacht wurde. Diesem Bericht kann entnommen werden, dass die Zuschlagsempfängerin das Leistungsspektrum einer integrierten Lösung zu ermitteln hatte. Konkret ging es darum, welche Unterstützungsmöglichkeiten durch den Einsatz einer integrierten IT-Workplace-Managementlösung bereitgestellt und genutzt werden können. 3.4.2. Damit wurden Umfang und Hintergrund der Arbeiten der Zuschlagsempfängerin für die Vergabebehörde für alle interessierten Anbieter offengelegt und transparent gemacht. Die Beilage lässt denn auch ein abschliessendes Bild über diese Vorbereitungsarbeiten zu. Dass die Beschwerdeführerin über das Ausmass dieser Tätigkeit im Unklaren gelassen worden wäre, ist denn auch nicht ersichtlich. Wenn sie der Auffassung ist, dass die Zuschlagsempfängerin daraus einen Wettbewerbsvorteil gewinnen konnte und damit in unzulässiger Weise vorbefasst im Sinn der dargestellten Rechtsprechung war, so hätte sie diesen Einwand umgehend geltend machen müssen. Mit der Eröffnung des Offertprotokolls vom 3. Februar 2014, von welchem die Beschwerdeführerin unbestrittenermassen Kenntnis hatte, musste ihr klar sein, dass die Zuschlagsempfängerin eine Offerte eingereicht hatte und damit am Vergabeverfahren teilnimmt (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts Glarus VG.2010.00011 vom 28.3.2012 E. 8b). Damit hatte die Beschwerdeführerin seit der Offertöffnung vom 3. Februar 2014 gesicherte Kenntnis darüber, dass die Zuschlagsempfängerin – einerseits – ein Proof of Concept für die Vergabebehörde erstellt hat und – andererseits – am Ausschreibungsverfahren teilnimmt (dies im Gegensatz zum zitierten LGVE 2009 II Nr. 10, in welchem die Personenverflechtung bei der Entscheidfindung nicht genügend transparent gemacht worden war, somit die Vorbefassungseinrede nicht verspätet vorgebracht wurde und noch im Beschwerdeverfahren zu beurteilen war). Ebenso war sie nach dem Erarbeiten ihrer Offerte und mithin nach einer vertieften Auseinandersetzung mit der Beilage in der Lage abzuschätzen, ob die Zuschlagsempfängerin aus der Machbarkeitsstudie einen unzulässigen Wissensvorsprung gewinnen konnte oder nicht. Folglich war es der Beschwerdeführerin spätestens im Zeitpunkt der Eröffnung des Offertprotokolls vom 3. Februar 2014 möglich und zumutbar, den Einwand der unzulässigen Vorbefassung zu erheben, was sie aber unterlassen hat. Mit Verweis auf die dargestellte Lehre und Rechtsprechung erweist sich die erstmals mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 7. Mai 2014 erhobene Vorbefassungsrüge als verspätet. 3.4.3. Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, vermag – soweit nicht bereits durch die vorangegangenen Erwägungen entkräftet – an diesem Ergebnis nichts zu ändern: So trifft es nicht zu, dass ein solcher Einwand \"schon vom Verfahren her gar nicht früher als im Beschwerdeverfahren\" vorgebracht werden könnte. Auch wenn die Verfügungen nach öBG in § 27 Abs. 1 abschliessend umschrieben und deren Anfechtbarkeit beim Kantonsgericht in § 28 Abs. 1 öBG geregelt ist, darf mit der Erhebung der Rüge der Vorbefassung nicht bis zum Erlass einer solchen anfechtbaren Verfügung zugewartet werden. Das Submissionsverfahren lässt es – analog zum Einwand einer Befangenheit in einem verwaltungsrechtlichen"}