{"Signatur": "LU_KG_004", "Spider": "LU_Gerichte", "Sprache": "de", "Datum": "2014-07-23", "HTML": {"Datei": "LU_Gerichte/LU_KG_004_7H-14-124_2014-07-23.html", "URL": "https://gerichte.lu.ch/recht_sprechung/lgve/Ajax?EnId=10336", "Checksum": "39de135a77a6aa15d4e7dc0c56f2c2f8"}, "Scrapedate": "2023-01-01", "Num": ["7H 14 124"], "Kopfzeile": [{"Sprachen": ["de", "fr", "it"], "Text": "Luzern Kantonsgericht 4. Abteilung 23.07.2014 7H 14 124"}], "Meta": [{"Sprachen": ["de"], "Text": "Luzern Kantonsgericht 4. Abteilung"}, {"Sprachen": ["fr"], "Text": "Lucerne  4. Abteilung"}, {"Sprachen": ["it"], "Text": "Lucerna  4. Abteilung"}], "Abstract": [{"Sprachen": ["de", "fr", "it"], "Text": "Vorbefassung eines Anbieters. Die Rüge der Vorbefassung ist umgehend vorzubringen. Ein Unternehmer, welcher bereits bei der Ausarbeitung des Projekts in nicht untergeordneter Weise mitgewirkt hat, muss im Regelfall vom Submissionsverfahren ausgeschlossen werden. 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Zulässigkeit der Beteiligung, wenn die Mitwirkung des vorbefassten Anbieters und dessen Wissensvorsprung gegenüber den übrigen Anbietern offen gelegt wird und hinreichende Massnahmen zur Gewährleistung der Gleichbehandlung getroffenen werden. | § 3 öBG, § 16 öBG, § 27 Abs. 1 öBG. | Öffentliches Beschaffungswesen\n\n\n| Entscheid: | Aus den Erwägungen: 3. 3.1. Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, die Zuschlagsempfängerin habe Vorteile für die Erstellung ihres Angebots erlangt, indem sie für die Vergabebehörde ein Proof of Concept zur Ausschreibung erstellt habe. Diverse Punkte dieses Proof of Concept seien in die Ausschreibung eingeflossen, so dass die Zuschlagsempfängerin hilfreiche Informationen gehabt habe, die den übrigen Anbietern nicht zur Verfügung gestanden hätten. Nicht nur habe die Zuschlagsempfängerin das eigene Angebot aufgrund der Vorkenntnisse massgeblich verbessern können, sondern auch diejenigen Personen, die die Angebote prüfen, hätten Lösungsansätze der Zuschlagsempfängerin bereits einmal visualisiert erhalten, so dass sie deren Angebot wesentlich besser hätten beurteilen können als die Offerten der übrigen Mitbewerber. Auch deshalb hätte das Angebot der Zuschlagsempfängerin infolge unzulässiger Vorbefassung ausgeschlossen werden müssen. 3.2. Eine Vorbefassung liegt vor, wenn ein Anbieter bei der Vorbereitung eines Submissionsverfahrens mitgewirkt hat, sei es durch das Verfassen von Projektgrundlagen, durch das Erstellen von Ausschreibungsunterlagen oder durch das Informieren der Beschaffungsstelle über bestimmte technische Spezifikationen des zu beschaffenden Guts (BGer-Urteil 2P.164/2004 vom 25.1.2005 E. 3.1 mit Hinweis auf Nyffenegger/Kobel, Vorbefassung im Submissionsverfahren, in: BVR 2004 S. 55). Wenn dieselbe natürliche oder juristische Person, die im Vergabeverfahren eine Offerte eingereicht hat, auch an der Vorbereitung dieser Beschaffung beteiligt war, liegt eine direkte Vorbefassung vor (Jäger, Die Vorbefassung des Anbieters im öffentlichen Beschaffungsrecht, Diss. 2008, Bern 2009, S. 137). Für die rechtlichen Folgen einer solchen Vorbefassung sind das Gleichbehandlungsgebot und das Verbot der Wettbewerbsverfälschung massgebend. In Auslegung von § 3 des Gesetzes über die öffentlichen Beschaffungen (öBG; SRL Nr. 733) gilt nach der Praxis des Kantons Luzern, dass ein Unternehmer, welcher bereits bei der Ausarbeitung des Projekts oder der Ausschreibungsunterlagen in nicht untergeordneter Weise mitwirkt, im Regelfall nicht gleichzeitig als Anbieter auftreten darf bzw. ausgeschlossen werden muss (LGVE 2009 II Nr. 10 E. 4a, 2001 II Nr. 10 E. 2b; vgl. zum Ganzen auch Jäger, a.a.O., S. 197 f.). Demnach hat eine Vorbefassung grundsätzlich den Ausschluss aus dem Submissionsverfahren zur Folge. Eine Beteiligung am Submissionsverfahren gilt unter anderem aber dann als zulässig, wenn der bestehende Wissensvorsprung gegenüber den anderen Anbietern nur geringfügig oder wenn die Mitwirkung des vorbefassten Anbieters bei der Vorbereitung des Submissionsverfahrens nur untergeordneter Natur ist; ferner auch dann, wenn die ausgeschriebene Leistung lediglich von wenigen Anbietern erbracht werden kann oder wenn die Mitwirkung des vorbefassten Anbieters sowie dessen Wissensvorsprung gegenüber den übrigen Anbietern offen gelegt wird. Keine bloss untergeordnete Mitwirkung liegt jedoch vor, wenn ein Anbieter bei Bauvorhaben mit der Planung oder Projektierung beauftragt worden ist, wenn er zur gesamten Submission Studien oder Vorprojekte erstellt und zu diesem Zweck die konkreten Verhältnisse vertieft studiert oder wenn er wesentliche Teile oder gar die gesamten Ausschreibungsunterlagen ausgearbeitet hat (BGer-Urteil 2P.164/2004 vom 25.1.2005 E. 3.3 mit Hinweisen; vgl. auch LGVE 2009 II Nr. 10 E. 4, 2007 II Nr. 12 E. 3). Demgegenüber ist ein Wissensvorsprung nicht zu beanstanden, der nicht dem Submissionsverfahren, sondern der bisherigen Tätigkeit des Submittenten entspringt. So kann einem Anbieter nicht verwehrt werden, Vorwissen auszunützen, das er sich durch frühere Arbeiten für denselben Arbeitgeber – allenfalls sogar am selben Objekt – erworben hat (Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich VB.2012.00309 vom 29.8.2012 E. 4.2). Nach dem Gesagten kennt der Grundsatz der Unzulässigkeit einer Verfahrensteilnahme Ausnahmen. Nicht jede Beratung oder technische Vorabklärung seitens eines späteren Anbieters muss daher zwingend zu dessen Ausschluss aus dem Verfahren führen (LGVE 2001 II Nr. 10 E. 2b). Entscheidend ist insbesondere das Beeinflussungspotential, das Vorliegen eines Wissensvorsprungs oder generell eines Wettbewerbsvorteils oder die Art der Mitwirkung (Jäger, a.a.O., S. 197 mit weiteren Hinweisen). 3.3. Ferner ist eine solche Rüge der Vorbefassung – analog zum Einwand der Befangenheit (vgl. § 15 Abs. 2 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege [VRG; SRL Nr. 40]) – umgehend, d.h. grundsätzlich zu dem Zeitpunkt vorzubringen, an welchem der Betroffene Kenntnis der für eine Vorbefassung sprechenden Tatsachen erhält (LGVE 2009 II Nr. 10 E. 6b; Urteile des Verwaltungsgerichts Zürich VB.2004.00304 vom 8.12.2004 E. 3.4 = BEZ 2005 Nr. 5, VB.2002.00281 vom 12.3.2003 E. 2b/bb = BEZ 2003 Nr. 27; BVR 2005 S. 561 E. 4.3.2; Urteil des Verwaltungsgerichts Glarus VG.2010.00011 vom 28.3.2012 E. 8b; ferner Jäger, a.a.O., S. 282 f., a.z.F.). So verstösst es nach der kantonalen Rechtsprechung gegen den auch für die Privaten geltenden Grundsatz von Treu und Glauben und das Verbot des Rechtsmissbrauchs, solche Einwände erst im Rechtsmittelverfahren vorzubringen, wenn der Mangel schon vorher hätte festgestellt und gerügt werden können. Wer den Mangel"}