Rechtsprechung Luzern

Instanz:	Kantonsgericht
Abteilung:	4. Abteilung
Rechtsgebiet:	Öffentliches Beschaffungswesen
Entscheiddatum:	23.07.2014
Fallnummer:	7H 14 124
LGVE:
Gesetzesartikel:	§ 3 öBG, § 16 öBG, § 27 Abs. 1 öBG.
Leitsatz:	Vorbefassung eines Anbieters. Die Rüge der Vorbefassung ist umgehend vorzubringen. Ein Unternehmer, welcher bereits bei der Ausarbeitung des Projekts in nicht untergeordneter Weise mitgewirkt hat, muss im Regelfall vom Submissionsverfahren ausgeschlossen werden. Zulässigkeit der Beteiligung, wenn die Mitwirkung des vorbefassten Anbieters und dessen Wissensvorsprung gegenüber den übrigen Anbietern offen gelegt wird und hinreichende Massnahmen zur Gewährleistung der Gleichbehandlung getroffenen werden.
Rechtskraft:	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Entscheid:	Aus den Erwägungen: 3. 3.1. Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, die Zuschlagsempfängerin habe Vorteile für die Erstellung ihres Angebots erlangt, indem sie für die Vergabebehörde ein Proof of Concept zur Ausschreibung erstellt habe. Diverse Punkte dieses Proof of Concept seien in die Ausschreibung eingeflossen, so dass die Zuschlagsempfängerin hilfreiche Informationen gehabt habe, die den übrigen Anbietern nicht zur Verfügung gestanden hätten. Nicht nur habe die Zuschlagsempfängerin das eigene Angebot aufgrund der Vorkenntnisse massgeblich verbessern können, sondern auch diejenigen Personen, die die Angebote prüfen, hätten Lösungsansätze der Zuschlagsempfängerin bereits einmal visualisiert erhalten, so dass sie deren Angebot wesentlich besser hätten beurteilen können als die Offerten der übrigen Mitbewerber. Auch deshalb hätte das Angebot der Zuschlagsempfängerin infolge unzulässiger Vorbefassung ausgeschlossen werden müssen. 3.2. Eine Vorbefassung liegt vor, wenn ein Anbieter bei der Vorbereitung eines Submissionsverfahrens mitgewirkt hat, sei es durch das Verfassen von Projektgrundlagen, durch das Erstellen von Ausschreibungsunterlagen oder durch das Informieren der Beschaffungsstelle über bestimmte technische Spezifikationen des zu beschaffenden Guts (BGer-Urteil 2P.164/2004 vom 25.1.2005 E. 3.1 mit Hinweis auf Nyffenegger/Kobel, Vorbefassung im Submissionsverfahren, in: BVR 2004 S. 55). Wenn dieselbe natürliche oder juristische Person, die im Vergabeverfahren eine Offerte eingereicht hat, auch an der Vorbereitung dieser Beschaffung beteiligt war, liegt eine direkte Vorbefassung vor (Jäger, Die Vorbefassung des Anbieters im öffentlichen Beschaffungsrecht, Diss. 2008, Bern 2009, S. 137). Für die rechtlichen Folgen einer solchen Vorbefassung sind das Gleichbehandlungsgebot und das Verbot der Wettbewerbsverfälschung massgebend. In Auslegung von § 3 des Gesetzes über die öffentlichen Beschaffungen (öBG; SRL Nr. 733) gilt nach der Praxis des Kantons Luzern, dass ein Unternehmer, welcher bereits bei der Ausarbeitung des Projekts oder der Ausschreibungsunterlagen in nicht untergeordneter Weise mitwirkt, im Regelfall nicht gleichzeitig als Anbieter auftreten darf bzw. ausgeschlossen werden muss (LGVE 2009 II Nr. 10 E. 4a, 2001 II Nr. 10 E. 2b; vgl. zum Ganzen auch Jäger, a.a.O., S. 197 f.). Demnach hat eine Vorbefassung grundsätzlich den Ausschluss aus dem Submissionsverfahren zur Folge. Eine Beteiligung am Submissionsverfahren gilt unter anderem aber dann als zulässig, wenn der bestehende Wissensvorsprung gegenüber den anderen Anbietern nur geringfügig oder wenn die Mitwirkung des vorbefassten Anbieters bei der Vorbereitung des Submissionsverfahrens nur untergeordneter Natur ist; ferner auch dann, wenn die ausgeschriebene Leistung lediglich von wenigen Anbietern erbracht werden kann oder wenn die Mitwirkung des vorbefassten Anbieters sowie dessen Wissensvorsprung gegenüber den übrigen Anbietern offen gelegt wird. Keine bloss untergeordnete Mitwirkung liegt jedoch vor, wenn ein Anbieter bei Bauvorhaben mit der Planung oder Projektierung beauftragt worden ist, wenn er zur gesamten Submission Studien oder Vorprojekte erstellt und zu diesem Zweck die konkreten Verhältnisse vertieft studiert oder wenn er wesentliche Teile oder gar die gesamten Ausschreibungsunterlagen ausgearbeitet hat (BGer-Urteil 2P.164/2004 vom 25.1.2005 E. 3.3 mit Hinweisen; vgl. auch LGVE 2009 II Nr. 10 E. 4, 2007 II Nr. 12 E. 3). Demgegenüber ist ein Wissensvorsprung nicht zu beanstanden, der nicht dem Submissionsverfahren, sondern der bisherigen Tätigkeit des Submittenten entspringt. So kann einem Anbieter nicht verwehrt werden, Vorwissen auszunützen, das er sich durch frühere Arbeiten für denselben Arbeitgeber – allenfalls sogar am selben Objekt – erworben hat (Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich VB.2012.00309 vom 29.8.2012 E. 4.2). Nach dem Gesagten kennt der Grundsatz der Unzulässigkeit einer Verfahrensteilnahme Ausnahmen. Nicht jede Beratung oder technische Vorabklärung seitens eines späteren Anbieters muss daher zwingend zu dessen Ausschluss aus dem Verfahren führen (LGVE 2001 II Nr. 10 E. 2b). Entscheidend ist insbesondere das Beeinflussungspotential, das Vorliegen eines Wissensvorsprungs oder generell eines Wettbewerbsvorteils oder die Art der Mitwirkung (Jäger, a.a.O., S. 197 mit weiteren Hinweisen). 3.3. Ferner ist eine solche Rüge der Vorbefassung – analog zum Einwand der Befangenheit (vgl. § 15 Abs. 2 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege [VRG; SRL Nr. 40]) – umgehend, d.h. grundsätzlich zu dem Zeitpunkt vorzubringen, an welchem der Betroffene Kenntnis der für eine Vorbefassung sprechenden Tatsachen erhält (LGVE 2009 II Nr. 10 E. 6b; Urteile des Verwaltungsgerichts Zürich VB.2004.00304 vom 8.12.2004 E. 3.4 = BEZ 2005 Nr. 5, VB.2002.00281 vom 12.3.2003 E. 2b/bb = BEZ 2003 Nr. 27; BVR 2005 S. 561 E. 4.3.2; Urteil des Verwaltungsgerichts Glarus VG.2010.00011 vom 28.3.2012 E. 8b; ferner Jäger, a.a.O., S. 282 f., a.z.F.). So verstösst es nach der kantonalen Rechtsprechung gegen den auch für die Privaten geltenden Grundsatz von Treu und Glauben und das Verbot des Rechtsmissbrauchs, solche Einwände erst im Rechtsmittelverfahren vorzubringen, wenn der Mangel schon vorher hätte festgestellt und gerügt werden können. Wer den Mangel nicht unverzüglich vorbringt, wenn er davon Kenntnis erhält, sondern sich stillschweigend auf ein Verfahren einlässt, verwirkt den Anspruch auf spätere Anrufung einer (angeblich) verletzten Ausstandsbestimmung (LGVE 2009 II Nr. 10 E. 6b; vgl. ferner BGE 132 II 496 E. 4.3; Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich VB.2012.00309 vom 29.8.2012 E. 3; EGVSZ 2006 S. 186 f.; Jäger, a.a.O., S. 283 f.; Lutz, Ausstand und Vorbefassung, Grundlagen/Rechtsprechung/Probleme in der Praxis/Wie weiter?, in: BR 2004 S. 45 [Sonderheft], S. 49 Fn. 62 mit Hinweisen). Die sofortige Rüge der unzulässigen Vorbefassung setzt voraus, dass sie dem Anbieter möglich und zumutbar ist. Dies ist sie erst dann, wenn der Mitbewerber sich über die Art und Weise der Mitwirkung des vorbefassten Mitbewerbers ein klares Bild machen konnte und dessen Tragweite für die Vergabe des öffentlichen Auftrags einschätzen kann, da – wie dargelegt – nicht jedes Mitwirken zum Verfahrensausschluss führt (Jäger, a.a.O., S. 282 f.; LGVE 2009 II Nr. 10 E. 6). Sobald diese Voraussetzungen zur Rüge erfüllt sind, muss sie umgehend erhoben werden. Dabei haben die Konkurrenten sofort während des laufenden Verfahrens gegenüber der Vergabebehörde unmissverständlich zum Ausdruck zu geben, dass sie die Verfahrensteilnahme eines bestimmten Anbieters infolge Vorbefassung für unzulässig halten und seinen Ausschluss aus dem Verfahren verlangen (vgl. LGVE 2009 II Nr. 10; Jäger, a.a.O., S. 283). Ein Zuwarten mit der Erhebung der Rüge bis zum Erlass der nächstfolgenden anfechtbaren Verfügung wäre – wie auch beim Einwand der Befangenheit (BGE 121 I 5 E. 3b, 118 Ia 282; Schindler, Die Befangenheit der Verwaltung, Zürich 2002, S. 207 ff.) – verspätet. 3.4. 3.4.1. Nach Lage der Akten steht fest, dass die Zuschlagsempfängerin im Auftrag der Vergabebehörde einen Machbarkeitsbericht für eine integrierte IT-Workplace-Management-Lösung erarbeitet hat. Hierüber wurden alle Anbieter informiert, indem dieser Bericht der Zuschlagsempfängerin als Beilage zum Bestandteil der Ausschreibungsunterlage erklärt und den interessierten Anbietern vollumfänglich zugänglich gemacht wurde. Diesem Bericht kann entnommen werden, dass die Zuschlagsempfängerin das Leistungsspektrum einer integrierten Lösung zu ermitteln hatte. Konkret ging es darum, welche Unterstützungsmöglichkeiten durch den Einsatz einer integrierten IT-Workplace-Managementlösung bereitgestellt und genutzt werden können. 3.4.2. Damit wurden Umfang und Hintergrund der Arbeiten der Zuschlagsempfängerin für die Vergabebehörde für alle interessierten Anbieter offengelegt und transparent gemacht. Die Beilage lässt denn auch ein abschliessendes Bild über diese Vorbereitungsarbeiten zu. Dass die Beschwerdeführerin über das Ausmass dieser Tätigkeit im Unklaren gelassen worden wäre, ist denn auch nicht ersichtlich. Wenn sie der Auffassung ist, dass die Zuschlagsempfängerin daraus einen Wettbewerbsvorteil gewinnen konnte und damit in unzulässiger Weise vorbefasst im Sinn der dargestellten Rechtsprechung war, so hätte sie diesen Einwand umgehend geltend machen müssen. Mit der Eröffnung des Offertprotokolls vom 3. Februar 2014, von welchem die Beschwerdeführerin unbestrittenermassen Kenntnis hatte, musste ihr klar sein, dass die Zuschlagsempfängerin eine Offerte eingereicht hatte und damit am Vergabeverfahren teilnimmt (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts Glarus VG.2010.00011 vom 28.3.2012 E. 8b). Damit hatte die Beschwerdeführerin seit der Offertöffnung vom 3. Februar 2014 gesicherte Kenntnis darüber, dass die Zuschlagsempfängerin – einerseits – ein Proof of Concept für die Vergabebehörde erstellt hat und – andererseits – am Ausschreibungsverfahren teilnimmt (dies im Gegensatz zum zitierten LGVE 2009 II Nr. 10, in welchem die Personenverflechtung bei der Entscheidfindung nicht genügend transparent gemacht worden war, somit die Vorbefassungseinrede nicht verspätet vorgebracht wurde und noch im Beschwerdeverfahren zu beurteilen war). Ebenso war sie nach dem Erarbeiten ihrer Offerte und mithin nach einer vertieften Auseinandersetzung mit der Beilage in der Lage abzuschätzen, ob die Zuschlagsempfängerin aus der Machbarkeitsstudie einen unzulässigen Wissensvorsprung gewinnen konnte oder nicht. Folglich war es der Beschwerdeführerin spätestens im Zeitpunkt der Eröffnung des Offertprotokolls vom 3. Februar 2014 möglich und zumutbar, den Einwand der unzulässigen Vorbefassung zu erheben, was sie aber unterlassen hat. Mit Verweis auf die dargestellte Lehre und Rechtsprechung erweist sich die erstmals mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 7. Mai 2014 erhobene Vorbefassungsrüge als verspätet. 3.4.3. Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, vermag – soweit nicht bereits durch die vorangegangenen Erwägungen entkräftet – an diesem Ergebnis nichts zu ändern: So trifft es nicht zu, dass ein solcher Einwand "schon vom Verfahren her gar nicht früher als im Beschwerdeverfahren" vorgebracht werden könnte. Auch wenn die Verfügungen nach öBG in § 27 Abs. 1 abschliessend umschrieben und deren Anfechtbarkeit beim Kantonsgericht in § 28 Abs. 1 öBG geregelt ist, darf mit der Erhebung der Rüge der Vorbefassung nicht bis zum Erlass einer solchen anfechtbaren Verfügung zugewartet werden. Das Submissionsverfahren lässt es – analog zum Einwand einer Befangenheit in einem verwaltungsrechtlichen Verfahren – zu, dass ein solcher Einwand direkt bei der Vergabebehörde schriftlich eingereicht wird, die dann über den damit gleichzeitig beantragten Ausschluss einer allenfalls vorbefangenen Anbieterin im Rahmen einer anfechtbaren Verfügung (§ 27 Abs. 1 lit. c öBG) zu befinden hat. Sind die dargestellten Voraussetzungen zur Rüge der Vorbefassung in einem Submissionsverfahren erfüllt, muss umgehend und mit separater, schriftlicher Eingabe zum Ausdruck gebracht werden, dass die Verfahrensteilnahme eines bestimmten Anbieters infolge Vorbefassung für unzulässig erachtet und ein Ausschluss aus dem Verfahren beantragt wird (Jäger, a.a.O., S. 283). Soweit die Beschwerdeführerin mit ihrem Vorbringen, es handle sich um eine Verletzung elementarer Verfahrensgrundsätze, die von Amts wegen zu prüfen sei und zwingend zum Ausschluss der Zuschlagsempfängerin oder zumindest zur Neuausschreibung führen müsse, eine Nichtigkeit des angefochtenen Entscheids geltend machen will, ist vorab an die Evidenztheorie zu erinnern. Demnach muss der betroffene Hoheitsakt, um nichtig zu sein, einen besonders schweren Mangel aufweisen. Der Mangel muss überdies offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar sein und die Rechtssicherheit darf durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet werden (vgl. BGE 122 I 97 E. 3a/aa). In Anlehnung an die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach die Mitwirkung befangener Amtsträger nur in besonders schweren Fällen zur Nichtigkeit des Entscheids führt und nicht leichthin anzunehmen ist (vgl. BGE 136 II 383 E. 4.1; Schindler, a.a.O., S. 218 f. mit Hinweisen, auch zum Folgenden [a.z.F.]), sind diese strengen Voraussetzungen an die Nichtigkeit der Zuschlagsverfügung hier nicht erfüllt. Insbesondere sind keine Anzeichen ersichtlich, wonach der behauptete Mangel derart schwerwiegend wäre, dass er auch dem juristisch nicht geschulten Laien auffallen würde. Da nach der dargestellten Rechtslage (vgl. vorne E. 3.2) Vorarbeiten, mit denen die Grundlagen für die spätere Ausschreibung bereitgestellt werden, nicht zwingend zum Ausschluss der damit befassten Personen oder Unternehmen führen, steht hier nicht zum vornherein fest, die Zuschlagsempfängerin habe einen Wissensvorsprung gehabt bzw. einen Wettbewerbsvorteil unzulässig ausgenutzt (vgl. dazu auch E. 3.5 hernach). Insofern handelt es sich hier auch nicht um eine offenkundige Vorbefassung. Schliesslich vermag auch die Beschwerdeführerin nicht überzeugend aufzuzeigen, inwiefern hier das für Nichtigkeit erforderliche Mass an Intensität und Unmittelbarkeit im Sinn der vorstehend wiedergegebenen Literatur und Rechtsprechung erreicht sein sollte. Vor diesem Hintergrund kann nicht gesagt werden, die angefochtene Zuschlagsverfügung sei nichtig. 3.5. Selbst wenn die Rüge der Vorbefassung rechtzeitig erhoben worden wäre oder von Amts wegen geprüft werden müsste, was nach dem Gesagten hier nicht zutrifft, wäre mit Blick auf die hier vorliegenden konkreten Umstände nicht zu beanstanden, dass die Zuschlagsempfängerin nicht aus dem Verfahren ausgeschlossen wurde, und zwar aus folgenden Gründen: Wie bereits dargelegt (vgl. vorne E. 3.2), führt im Rahmen der Vorbereitung einer Submission nicht jeder Beitrag zwingend zum Ausschluss des betreffenden Anbieters (vgl. auch Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich VB.2003.00161 vom 13.8.2003 E. 3a, a.z.F.). Das Ziel des haushälterischen Umgangs mit öffentlichen Mitteln, welches neben dem Anliegen der Gleichbehandlung der Anbietenden ebenfalls zu beachten ist, kann – die Einhaltung der Regeln des Vergabeverfahrens vorausgesetzt – eine Ausnützung derartiger Synergieeffekte sogar gebieten (vgl. dazu auch BGer-Urteil 2P.164/2004 vom 25.1.2005 E. 5.7.1). Zwar geht es nicht an, dass interessierte Unternehmen, die später als Anbieter an der Submission teilnehmen wollen, direkt oder indirekt an der Ausarbeitung der Ausschreibungsunterlagen mitwirken. Bei gegebenenfalls gebotenen Vorarbeiten, mit denen Grundlagen für die spätere Ausschreibung bereitgestellt werden, sind entsprechende Massnahmen zu treffen, welche den Grundsatz der Gleichbehandlung gewährleisten. Werden – gemessen am Ziel der Eliminierung einer Ungleichbehandlung – keine hinreichenden Massnahmen getroffen, ist der Ausschluss aus dem Verfahren anzuordnen. Wenn – wie hier – mit einer Machbarkeitsstudie geprüft werden soll, welche Unterstützungsmöglichkeiten durch den Einsatz einer integrierten IT-Workplace-Managementlösung bereitgestellt und genutzt werden können, sind darin grundsätzlich wichtige Vorbereitungsarbeiten für die Ausschreibung zu erblicken. Es ist auch davon auszugehen, dass die Zuschlagsempfängerin aufgrund der durchgeführten Tests einen gewissen Wissensvorsprung erhältlich machen konnte. Um dem Grundsatz der Gleichbehandlung Rechnung zu tragen, war die Vergabebehörde aufgrund der Transparenzpflicht gehalten, Massnahmen zur Kompensation zu treffen. Solche hat sie denn auch in umfassender Weise angeordnet. So wurden die Ergebnisse dieser Machbarkeitsstudie allen Anbietern zur Verfügung gestellt. Zusätzlich wurde in der Ausschreibung ausdrücklich darauf hingewiesen, dass Anwendungsbeispiele erstellt wurden, welche die spezifischen Anforderungen der Vergabebehörde an eine integrierte IT-Arbeitsplatz-Verwaltungslösung dokumentierten. Sodann bestand für alle Anbieter die Möglichkeit, zu dieser Machbarkeitsstudie zusätzliche Fragen zu erhalten. Damit stand es der Beschwerdeführerin offen, weitere Informationen zu den Ergebnissen der Machbarkeitsstudie zu erhalten. Diese wurden denn auch vollständig bekannt gegeben; dass weitere, nicht dokumentierte Kenntnisse vorlägen oder enge Kontakte geknüpft worden wären, ist indessen weder ersichtlich noch substanziiert geltend gemacht. Auch wenn anhand von konkreten Beispielen einzelne Usecases im Rahmen der Machbarkeitsstudie getestet wurden, galt es noch eine Vielzahl von Problemen und Risiken im Rahmen der Angebotserarbeitung zu prüfen und zu klären. Denn die Machbarkeitsstudie umfasste mit ihren Testszenarien lediglich vereinzelte Ausschnitte der im Anschluss daran viel umfassender und komplexer ausgestalteten Ausschreibungsunterlagen und Anforderungen, zu welchen die Anbieter Lösungen erarbeiten mussten. Insofern kommt dem Wissen allein, was im Rahmen der Machbarkeitsstudie erarbeitet wurde, nicht die entscheidende Bedeutung zu. Vor diesem Hintergrund blieb aufgrund all dieser getroffenen Massnahmen ein echter, fairer und transparenter Wettbewerb noch sichergestellt, was sich im Übrigen auch anhand der eingereichten Offerten zeigt. Auch wenn dem Vergleich der Offerten in Bezug auf die Frage eines hinreichenden Ausgleichs eines Wissensvorsprungs oder Wettbewerbsvorteils nicht die entscheidende Bedeutung zukommen mag (vgl. dazu BVGer-Urteil B-1358/2013 vom 23.7.2013), ist hier nicht ersichtlich, inwiefern die für diese Machbarkeitsstudie beigezogene Zuschlagsempfängerin die Beschaffung konkret zu ihren Gunsten beeinflussen konnte. Weder hat die Zuschlagsempfängerin die Ausschreibung bzw. die Ausschreibungsunterlagen direkt erstellt; diese haben die Mitarbeiter der Vergabestelle verfasst, was unbestritten blieb. Noch kann gesagt werden, die Vergabebehörde wäre nicht in der Lage gewesen, die Machbarkeitsstudie aus eigener Sachkenntnis kritisch zu würdigen. Diese Fachkompetenz der Vergabebehörde steht der Gefahr von bewussten Manipulationen bei der Ausarbeitung der Ausschreibungsunterlagen ebenfalls entgegen. Schliesslich ist auch nicht erkennbar oder substanziiert geltend gemacht (zur entsprechenden Beweislast der Beschwerdeführerin vgl. Stöckli/Beyeler, Das Vergaberecht der Schweiz, 9. Aufl., Basel/Genf 2014, S. 520), dass die Zuschlagsempfängerin aus ihrer Machbarkeitsstudie konkrete Erkenntnisse gewonnen hätte, die es ihr erlaubt hätten, allfällige Schwachstellen der Ausschreibung auszunutzen. Deshalb kann die Beschwerdeführerin aus dem von ihr angeführten Urteil des Aargauer Verwaltungsgerichts vom 25. August 1997 nichts zu ihren Gunsten ableiten, welches im Übrigen keine höheren Anforderungen an einen Ausschluss zufolge Vorbefassung stellt als die im Kanton Luzern herrschende Praxis (vgl. vorne E. 3.2). Schliesslich vermochte die beweisführungsbelastete Beschwerdeführerin nicht konkret aufzuzeigen, dass die von der Vergabebehörde getroffenen Kompensationsmassnahmen nicht zu einem hinreichend erfolgten Ausgleich des im Übrigen bloss summarisch geltend gemachten Wissensvorsprungs oder Wettbewerbsvorteils geführt hätte. Insbesondere führte sie zu Recht nicht an, die Zeit für eine einlässliche Prüfung der offen gelegten Machbarkeitsstudie sowie die Erarbeitung konkreten Fragen dazu, wäre zu knapp bemessen gewesen.