{"Signatur": "LU_KG_002", "Spider": "LU_Gerichte", "Sprache": "de", "Datum": "2020-01-20", "HTML": {"Datei": "LU_Gerichte/LU_KG_002_4M-19-43_2020-01-20.html", "URL": "https://gerichte.lu.ch/recht_sprechung/lgve/Ajax?EnId=10792", "Checksum": "d61dad93cae8c1114e1014fb74de5969"}, "Scrapedate": "2023-01-01", "Num": ["4M 19 43", "2020 II Nr. 6"], "Kopfzeile": [{"Sprachen": ["de", "fr", "it"], "Text": "Luzern Kantonsgericht 2. Abteilung 20.01.2020 4M 19 43 (2020 II Nr. 6)"}], "Meta": [{"Sprachen": ["de"], "Text": "Luzern Kantonsgericht 2. Abteilung"}, {"Sprachen": ["fr"], "Text": "Lucerne  2. Abteilung"}, {"Sprachen": ["it"], "Text": "Lucerna  2. 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Daraus schloss es, die Staatsanwaltschaft sei gemäss zutreffenden Erwägungen des Obergerichts (des Kantons Schaffhausen) nicht befugt gewesen, das Verfahren mit der Begründung einzustellen, das umstrittene Verhalten erfülle den objektiven Tatbestand von vornherein nicht. In BGE 141 IV 205 äusserte sich das Bundesgericht in E. 5.3.1 nur allgemein zum Schutzzweck von Art. 220 StGB, wobei es sich aber explizit auf dessen bis zum 30. Juni 2014 gültige Fassung bezog. Zur Anwendbarkeit der Strafnorm im Fall einer Verweigerung des Besuchsrechts lässt sich dem publizierten Entscheid nichts entnehmen. Dasselbe gilt mit Blick auf die (…) Urteile 6B_123/2014 vom 2. Dezember 2014 (E. 3.3) und – bereits unter Geltung des aktuellen Rechts – 6B_1073/2018 vom 23. August 2019 (E. 6.5.1). Im Urteil 6B_787/2017 vom 12. April 2018 E. 4 setzt sich das Bundesgericht lediglich mit der bis zum 31. Dezember 2012 gültig gewesenen Fassung von Art. 220 StGB auseinander, weil sie für die damalige Beschwerdeführerin das mildere Recht im Sinn von Art. 2 Abs. 2 StGB repräsentierte. Die herrschende Lehrmeinung verdient nach dem Gesagten Zustimmung. Nach dem ausdrücklichen Verzicht des Gesetzgebers, dem besuchsberechtigten Elternteil den Schutz von Art. 220 StGB angedeihen zu lassen, liegt nun gleichsam ein qualifiziertes Schweigen vor, an welches das Kantonsgericht gebunden ist. Daran ändert nichts, dass nach bisheriger bundesgerichtlicher Rechtsprechung zum alten Recht nicht das Besuchsrecht per se, sondern dessen gerichtliche resp. behördliche Regelung dem Schutz von Art. 220 StGB unterstand. Denn der Gesetzgeber wollte die regelmässig mit hohem emotionalem Aufwand ausgetragenen Besuchsrechtsstreitigkeiten nicht mit weiteren Strafdrohungen zusätzlich anfachen und verwies die Gerichte und Kindesschutzbehörden stattdessen ausdrücklich auf das bereits existierende Instrumentarium wie den Erlass konkreter, strafbewehrter Anordnungen. Damit im Einklang steht, dass das Bundesgericht bereits im zitierten Urteil vom 22. November 2012 mit Blick auf die Botschaft und die parlamentarischen Beratungen zur Sorgerechtsrevision vorausschauend erwog, es könnten durchaus beachtliche Argumente dafür sprechen, dass die Vereitelung des Besuchsrechts durch den obhutsberechtigten Elternteil den objektiven Tatbestand von Art. 220 StGB nicht erfülle. Die Familiengerichte werden demgemäss gehalten sein, in krisenanfälligen Konstellationen, in denen sich die Weigerungshaltung eines Elternteils abzeichnet oder in der Vergangenheit bereits manifestiert hat, vermehrt bereits im Zusammenhang mit der Regelung des Besuchsrechts die Strafandrohung nach Art. 292 StGB auszusprechen. Wenn der Gesetzgeber aber die Missachtung des Besuchsrechts nicht nach Art. 220 StGB unter Strafe stellen wollte, besteht auch für den Fall der Betreuung eines Kindes in alternierender Obhut beider Elternteile kein Anlass zu einer divergierenden Einschätzung. Abgesehen davon, dass im Verhältnis zwischen den sorgeberechtigten Eltern nach herrschender Lehre wie erwähnt lediglich die Konstellationen gemäss Art. 301a Abs. 2 ZGB strafrechtlichen Schutz nach Art. 220 StGB geniessen sollen, unterscheidet sich die alternierende Obhut – im Hinblick auf die in casu zu beantwortende Frage – seit Inkrafttreten der Sorgerechtsrevision im Wesentlichen noch durch ihre zeitliche Dimension von einem Besuchsrecht, nicht aber in Bezug auf das Recht eines Elternteils, den Aufenthaltsort des minderjährigen Kinds zu bestimmen. Denn die einstige rechtliche Obhut im Sinn einer Befugnis, den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen, stellt nunmehr bereits eine feste Komponente der elterlichen Sorge selbst dar (Art. 301a Abs. 1 ZGB). Infolgedessen betrifft der Entscheid eines Gerichts oder einer KESB über die Betreuungsregelung a priori allein noch die faktische Obhut, das heisst die Befugnis zur täglichen Betreuung des Kindes und zur Ausübung der Rechte und Pflichten im Zusammenhang mit seiner Pflege und laufenden Erziehung (vgl. BGE 142 III 612 E. 4.1; LGVE 2018 II Nr. 4 und 2016 II Nr. 10). In diesem Sinn wird das Aufenthaltsbestimmungsrecht beider Elternteile eingeschränkt (vgl. zum Ganzen: Kilde, Das Verhältnis zwischen persönlichen Verkehr, Betreuung und Obhut bei gemeinsamer elterlicher Sorge, in: recht 2015 S. 235 ff.). Anzumerken bleibt, dass nach Auffassung von Donatsch/Thommen/Wohlers (a.a.O., S. 26-27) und Eckert (a.a.O., Art. 220 StGB N 16) mit dem Entscheid des Gesetzgebers, die Besuchsrechtsvereitelung nicht unter Strafe zu stellen, weiterhin nicht abschliessend entschieden sein soll, wie eine Vereitelung des Besuchsrechts zwischen Eltern mit gemeinsamer elterlicher Sorge zu behandeln sei. Deshalb plädieren diese Autoren lediglich unter Verweis auf die Rechtssicherheit mit der Mehrheit im Schrifttum dafür, den Anwendungsbereich von Art. 220 StGB zwischen Eltern mit gemeinsamem Sorgerecht auf jene Fälle zu beschränken, die in Art. 301a Abs. 2 ZGB explizit geregelt sind (Bucher, a.a.O., S. 69; Donatsch/Thommen/Wohlers, a.a.O., S. 26-27; Eckert, a.a.O., Art. 220 StGB N 16; Weder, a.a.O., Art. 220 StGB N 5). Der Bundesrat wollte im Vorentwurf zur Gesetzesrevision aber ausnahmslos jede Person mit Strafe bedrohen, die sich weigert, eine minderjährige Person dem Inhaber eines Besuchsrechts zu übergeben (\"wer sich weigert…\"), und verzichtete im Nachgang zur Kritik, die im Vernehmlassungsverfahren gegen eine solche Regelung erhoben wurde, bewusst und mit Billigung des Parlaments auf eine entsprechende Neuformulierung der Strafnorm. Umgekehrt machte"}