{"Signatur": "LU_KG_002", "Spider": "LU_Gerichte", "Sprache": "de", "Datum": "2020-01-20", "HTML": {"Datei": "LU_Gerichte/LU_KG_002_4M-19-43_2020-01-20.html", "URL": "https://gerichte.lu.ch/recht_sprechung/lgve/Ajax?EnId=10792", "Checksum": "d61dad93cae8c1114e1014fb74de5969"}, "Scrapedate": "2023-01-01", "Num": ["4M 19 43", "2020 II Nr. 6"], "Kopfzeile": [{"Sprachen": ["de", "fr", "it"], "Text": "Luzern Kantonsgericht 2. Abteilung 20.01.2020 4M 19 43 (2020 II Nr. 6)"}], "Meta": [{"Sprachen": ["de"], "Text": "Luzern Kantonsgericht 2. Abteilung"}, {"Sprachen": ["fr"], "Text": "Lucerne  2. Abteilung"}, {"Sprachen": ["it"], "Text": "Lucerna  2. 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Entsprechend mache sich strafbar, wer das Kind am Ende der Besuchszeit nicht zurückgebe, während jener Elternteil, der sich dem Besuchsrecht verweigere, straflos bleibe. Diese Situation werde wegen der damit verbundenen nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung zu Recht kritisiert. Die zur Obhut berechtigte Person könne jedoch gute Gründe haben, das Kind der besuchsberechtigten Person nicht zu übergeben, etwa wenn das Kind plötzlich erkrankt sei oder wenn die besuchsberechtigte Person im vorgesehenen Zeitpunkt der Übergabe offensichtlich nicht in der Lage erscheine, das Kind ordentlich zu betreuen. Für solche Fälle kenne das StGB den Rechtfertigungsgrund des Notstands bzw. der Notstandshilfe (Art. 17 und 18 StGB). Die Straflosigkeit der Weigerung zur Übergabe lasse sich unter Umständen auch auf Art. 14 StGB stützen, denn der obhutsberechtigte Elternteil nehme die vom Gesetz gebotene Fürsorgepflicht wahr, wenn er sich aus Sorge um die Gesundheit weigere, das Kind zu übergeben. Auch ohne spezifische Strafandrohung bestehe zwar die Möglichkeit, den Elternteil, der sich weigere, das Kind der besuchsberechtigten Person zu übergeben, wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung mit einer Busse bis zu Fr. 10'000.-- zu belegen (Art. 292 StGB). Eine spezielle Strafnorm verdeutliche aber, wie wichtig die Beziehung des Kinds auch zu einem Elternteil sei, dem kein Obhutsrecht zustehe (Bericht zum Vorentwurf einer Teilrevision des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Elterliche Sorge] und des Schweizerischen Strafgesetzbuches [Art. 220] S. 30-31; abrufbar unter: https://www.bj.admin.ch/dam/data/bj/gesellschaft/gesetzgebung/archiv/elterlichesorge/vn-ber-d.pdf; letztmals abgerufen am 9.1.2020). Anders als im Vorentwurf verzichtete der Bundesrat im Entwurf dann jedoch darauf, jenem Elternteil Strafe anzudrohen, der das Besuchsrecht vereitelt, und liess es beim ursprünglichen Art. 220 StGB bewenden, der einzig das Entziehen von Minderjährigen unter Strafe stellt. Der Bundesrat begründete diesen Entscheid mit der Einsicht, dass Besuchsrechtsstreitigkeiten regelmässig mit hohem emotionalem Aufwand ausgetragen würden. Zusätzliche Strafandrohungen trügen in diesem Fall kaum zur Vermeidung oder Vorbeugung von Konflikten bei. Zudem sei zu befürchten, dass unter der Bestrafung eines Elternteils zumindest indirekt auch das Kind leide. Sollte dies ausnahmsweise einmal anders sein, könne die Kindesschutzbehörde oder ein Gericht immer noch konkrete, strafbewehrte Anordnungen treffen. So könne beispielsweise der Scheidungsrichter anordnen, dass die Mutter das Kind dem Vater zu einem ganz bestimmten Zeitpunkt und an einem ganz bestimmten Ort übergeben müsse, widrigenfalls sie gebüsst werde (Art. 343 Abs. 1 lit. a ZPO i.V.m. Art. 292 StGB; Botschaft zu einer Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Elterliche Sorge], in: BBl 2011 9096). Im Rahmen der (umfangreichen) parlamentarischen Beratungen des Geschäfts 11.070 fand Art. 220 StGB insofern wenig Beachtung, als er nur am Rand behandelt wurde und letztlich lediglich dahingehend eine Änderung erfuhr, dass nicht länger der \"Inhaber des Obhutsrechts\", sondern der \"Inhaber des Aufenthaltsbestimmungsrechts\" geschützt werden sollte (vgl. Amtl.Bull. SR 2013 S. 16; Amtl.Bull. NR 2013 S. 706). Die wohl herrschende Lehre leitet aus diesem Vorgehen des Gesetzgebers ab, dass der Tatbestand von Art. 220 StGB nicht erfüllt sei, wenn der Inhaber des Aufenthaltsbestimmungsrechts die Ausübung des Besuchsrechts vereitle. Dem Besuchsberechtigten sei es unbenommen und ohne Weiteres zumutbar, sein Recht auf zivilprozessualem Weg durchzusetzen, wobei der zuständige Richter immer noch den Hinweis auf die Strafdrohung des Ungehorsamstatbestands (Art. 292 StGB) machen könne (Donatsch/Thommen/Wohlers, a.a.O., S. 26-27 mit zahlreichen Hinweisen; Eckert, a.a.O., Art. 220 StGB N 15; Trechsel, a.a.O., Art. 220 StGB N 2). Zwischen Eltern mit gemeinsamer Sorge sei der Anwendungsbereich von Art. 220 StGB auf die in Art. 301a Abs. 2 ZGB geregelten Fälle zu beschränken und der Besuchsberechtigte im Übrigen auf die zivilrechtlichen Interventionsmöglichkeiten zu verweisen (Bucher, Elterliche Sorge im schweizerischen und internationalen Kontext, in: Familien in Zeiten grenzüberschreitender Beziehungen, 7. Symposium der Universität Freiburg zum Familienrecht 2013 [Hrsg. Rumo-Jungo/Fountoulakis], S. 69; Donatsch/Thommen/Wohlers, a.a.O., S. 26-27; Eckert, a.a.O., Art. 220 StGB N 16; Weder, in: Komm. StGB mit V-StGB-MStG und JStG [Hrsg. Donatsch/Heimgartner/Isenring/Weder], 20. Aufl. 2018, Art. 220 StGB N 5). Das Bundesgericht hat sich seit dem Inkrafttreten der Gesetzesrevision per 1. Juli 2014, soweit ersichtlich, nicht mehr zur Thematik geäussert, ob Art. 220 StGB in seiner aktuellen Fassung zur Anwendung gelange, wenn ein sorgeberechtigter Elternteil dem anderen Elternteil das (gerichtlich geregelte) Besuchsrecht verwehre. Im Urteil 1B_533/2012 vom 22. November 2012 betreffend eine Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft hielt das Bundesgericht in E. 3.2 noch vor Abschluss der parlamentarischen Beratungen und dem Inkrafttreten der Gesetzesrevision fest: Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts könne ein Elternteil den objektiven Tatbestand von Art. 220 StGB erfüllen, der die gerichtlich festgesetzte Besuchsrechtsregelung verletze. Diese höchstrichterliche Rechtsauffassung werde zwar in der Literatur kontrovers diskutiert. Selbst wenn aber beachtliche Argumente dafür sprechen sollten, dass die Vereitelung des Besuchsrechts durch den obhutsberechtigten Elternteil den objektiven Tatbestand von"}