{"Signatur": "LU_KG_002", "Spider": "LU_Gerichte", "Sprache": "de", "Datum": "2023-10-24", "HTML": {"Datei": "LU_Gerichte/LU_KG_002_4H-23-20_2023-10-24.html", "URL": "https://gerichte.lu.ch/recht_sprechung/lgve/Ajax?EnId=10999", "Checksum": "26664f4a1d43c58efa236b80bf017692"}, "Scrapedate": "2023-01-01", "Num": ["4H 23 20", "2023 II Nr. 9"], "Kopfzeile": [{"Sprachen": ["de", "fr", "it"], "Text": "Luzern Kantonsgericht 2. Abteilung 24.10.2023 4H 23 20 (2023 II Nr. 9)"}], "Meta": [{"Sprachen": ["de"], "Text": "Luzern Kantonsgericht 2. Abteilung"}, {"Sprachen": ["fr"], "Text": "Lucerne  2. Abteilung"}, {"Sprachen": ["it"], "Text": "Lucerna  2. Abteilung"}], "Abstract": [{"Sprachen": ["de", "fr", "it"], "Text": "Der Strafvollzug in Form der gemeinnützigen Arbeit nach Art. 79a StGB steht auch Personen ohne Aufenthaltsrecht in der Schweiz offen, sofern diese sich in absehbarer Zukunft voraussichtlich weiterhin in der Schweiz aufhalten werden. | Art. 79a StGB; Ziff. 1.3 lit. 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A der Richtlinie der Konkordatskonferenz des Strafvollzugskonkordats Nordwest- und Innerschweiz betreffend die besonderen Vollzugsformen. | Strafvollzug\n\n\n| Entscheid: | Aus den Erwägungen: 3.3 Umstritten ist nach dem Gesagten, ob beim Beschwerdeführer eine Rückfallgefahr vorliegt, welche die gemeinnützige Arbeit ausschliesst, und ob das fehlende Aufenthaltsrecht des Beschwerdeführers in der Schweiz die gemeinnützige Arbeit hindert. Die übrigen zeitlichen und persönlichen Voraussetzungen für den Strafvollzug in Form von gemeinnütziger Arbeit sind mit Blick auf Gesetz und Akten zu Recht nicht strittig und erfüllt. 3.3.1. 3.3.1.1. Gemäss Art. 79a Abs. 1 des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB; SR 311.0) ist der Strafvollzug in Form der gemeinnützigen Arbeit nur dann zulässig, wenn nicht zu erwarten ist, dass der Verurteilte weitere Straftaten begeht. Diese Voraussetzung gilt auch für die übrigen besonderen Vollzugsformen wie das Arbeits- und Wohnexternat, die Halbgefangenschaft und die elektronische Überwachung (Art. 77a Abs. 1, Art. 77b Abs. 1 lit. a und Art. 79b Abs. 2 lit. a StGB). Die Gefahr weiterer Delinquenz muss gemäss Rechtsprechung und Lehre wesentliche Rechtsgüter betreffen (BGer-Urteil 2C_361/2014 vom 22.10.2015 E. 4.3; Heimgartner, in: StGB/JStG Kommentar [Donatsch et al..], 21. Aufl. 2021, Art. 79b N 6; Husmann, in: StGB Annotierter Kommentar [Hrsg. Graf], Bern 2020, Art. 79b StGB N 11; Koller, Basler Kommentar, 4. Aufl. 2019, Art. 77b StGB N 9). Dem ist zuzustimmen, ansonsten die gemeinnützige Arbeit weitgehend obsolet würde. Die gemeinnützige Arbeit kommt insbesondere bei unbedingt ausgesprochenen Freiheitsstrafe von bis zu sechs Monaten oder unbedingten Geldstrafen in Frage. Damit solche Strafen unbedingt ausgesprochen werden können, bedarf es gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB einer negativen Legalprognose. Würde daher jede Art von zu erwartenden neuen und bloss geringfügigen Straftaten den Vollzug in Form von gemeinnütziger Arbeit ausschliessen, fiele die gemeinnützige Arbeit in der Mehrheit aller Fälle von vornherein ausser Betracht. 3.3.1.2. Der Beschwerdeführer weist unter Mitberücksichtigung des Strafbefehls vom 19. April 2022 vier Vorstrafen auf. Sie alle betreffen Widerhandlungen gegen das Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (AIG; SR 142.20). Neben einer Übertretung gegen Art. 120 Abs. 1 AIG wurde der Beschwerdeführer der rechtswidrigen Ein- und Ausreise nach Art. 115 Abs. 1 lit. a und Art. 115 Abs. 2 AIG sowie je zweimal des rechtswidrigen Aufenthalts in der Schweiz nach Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG und der Missachtung der Eingrenzung nach Art. 119 Abs. 1 AIG verurteilt (…). Mit diesen Delikten hat der Beschwerdeführer keine wesentlichen Rechtsgüter verletzt. Es gibt auch keine Indizien, dass vom Beschwerdeführer in Zukunft eine Verletzung wesentlicher Rechtsgüter zu erwarten wäre. Entsprechend liegt beim Beschwerdeführer keine Rückfallgefahr im (bundes-)gesetzlichen Sinn vor, die den Ausschluss der gemeinnützigen Arbeit rechtfertigen würde. Zu prüfen bleibt, wie es sich mit dem fehlenden Aufenthaltsrecht des Beschwerdeführers verhält. 3.3.2. 3.3.2.1. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts schloss unter altem Recht, als die gemeinnützige Arbeit als eigenständige Hauptstrafe vorgesehen war, Personen ohne Aufenthaltsrecht in der Schweiz von der gemeinnützigen Arbeit aus. Es argumentierte, Sinn der Arbeitsstrafe sei die Wiedergutmachung zugunsten der lokalen Gemeinschaft sowie die Erhaltung des sozialen Netzes des Verurteilten. Dort, wo ein Verbleib des Ausländers von vornherein ausgeschlossen sei, lasse sich dies nicht erreichen. Bestehe demnach bereits im Urteilszeitpunkt kein Anwesenheitsrecht oder stehe fest, dass über seinen ausländerrechtlichen Status endgültig entschieden worden sei und er die Schweiz verlassen müsse, habe die gemeinnützige Arbeit nach der Rechtsprechung als unzweckmässige Sanktion auszuscheiden (BGE 134 IV 97 E. 6.3.3.4; BGer-Urteil 6B_118/2017 vom 14.7.2017 E. 4.2.2 mit weiteren Verweisen). Unter dem neuen Recht, in dem die gemeinnützige Arbeit als Vollzugsform für Freiheitsstrafen von bis zu sechs Monaten, Geldstrafen und Bussen vorgesehen ist, hatte das Bundesgericht die Frage soweit ersichtlich noch nicht zu beantworten (vgl. allerdings BGer-Urteil 1P.526/2006 vom 16.10.2006 E. 3.3, wo die gemeinnützige Arbeit kantonalrechtlich als Vollzugsform vorgesehen war). Die Lehre und die kantonale Rechtsprechung gehen davon aus, dass die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung weiterhin gilt (Brägger, Basler Kommentar, 4. Aufl. 2019, Art. 79a StGB N 22 und 27; Heimgartner, a.a.O., Art. 79a StGB N 2; Wohlers, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch Handkommentar [Hrsg. Wohlers/Godenzi/Schlegel], 4. Aufl. 2020, Art. 79a StGB N 2; Urteil Appellationsgericht Basel-Stadt BES.2020.200 vom 18.1.2021 E. 2.2.3). Teile der Lehre haben die Rechtsprechung des Bundesgerichts kritisiert. Wiprächtiger bringt vor, es leuchte nicht recht ein, weshalb Ausländer gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung vor ihrer Ausweisung nicht noch einen Tatwiedergutmachungsbeitrag zugunsten der lokalen Gemeinschaft sollen leisten können (Wiprächtiger, Welche qualitativen Verbesserungen hat die Revision bei den Sanktionen und beim Vollzug gebracht? - Der neue Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches in der Praxis - eine Zwischenbilanz, in AJP 2009 S. 1506; derselbe, Die Sanktionen des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches - taugliche Instrumente? Geldstrafe, gemeinnützige Arbeit, Freiheitsstrafe, bedingte und teilbedingte Strafen, Strafzumessung - Die Sicht des Bundesgerichts, in:"}