Rechtsprechung Luzern

Instanz:	Obergericht
Abteilung:	2. Abteilung
Rechtsgebiet:	Zivilprozessrecht
Entscheiddatum:	15.05.2013
Fallnummer:	2C 12 114
LGVE:	2013 I Nr. 23
Leitsatz:	Art. 117 ff. ZPO, Art. 122 Abs. 2 ZPO. Ein Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung darf nicht schon deshalb abgewiesen oder als gegenstandslos abgeschrieben werden, weil eine Prozessentschädigung zu Lasten der Gegenpartei zugesprochen wird. Die Einbringlichkeit der der Gegenpartei auferlegten Parteientschädigung muss geprüft werden.
Rechtskraft:	Diese Entscheidung ist rechtskräftig.
Entscheid:	Der Gesuchsteller hatte im vorinstanzlichen Rechtsöffnungsverfahren die unentgeltliche Rechtsöffnung beantragt. Das betreffende Verfahren schrieb die Einzelrichterin als gegenstandslos ab, nachdem die Rechtsöffnungsklägerin ihr Rechtsöffnungsgesuch zurückgezogen hatte und ihr deshalb die Gerichtskosten und eine Parteientschädigung von Fr. 972.-- an den Gesuchsteller auferlegt worden waren. Der Gesuchsteller erhob dagegen Beschwerde und verlangte, die Vorinstanz habe über die Voraussetzungen der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zu entscheiden. Aus den Erwägungen: 4.2. Gemäss Art. 29 Abs. 3 BV, gesetzlich konkretisiert in Art. 117 und 118 Abs. 1 ZPO, hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint; soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand. Ein Gesuch um Befreiung der Gerichtskosten kann als gegenstandslos abgeschrieben werden, wenn im Verfahren keine Gerichtskosten gesprochen oder diese dem Prozessgegner auferlegt werden (Urteil des Bundesgerichts 5A_849/2008 vom 09.02.2009 E. 2.2.1). Da vorliegend Letzteres der Fall war, ist der Entscheid der Vorinstanz insoweit nicht zu beanstanden. Art. 29 Abs. 3 BV, gesetzlich konkretisiert in Art. 122 Abs. 2 Satz 1 ZPO, verlangt, dass der Anwalt einer unentgeltlich verbeiständeten Partei vom Staat entschädigt wird, wenn bei Obsiegen die Parteientschädigung bei der kostenpflichtigen Gegenpartei nicht oder voraussichtlich nicht einbringlich ist. Ein Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung darf deshalb nicht schon deshalb abgewiesen oder als gegenstandslos abgeschrieben werden, weil eine Prozessentschädigung zu Lasten der Gegenpartei zugesprochen wird; die Zusprechung einer Parteientschädigung entbindet die zuständige Behörde – ausser in Fällen, in denen die Solvenz der Gegenpartei ausser Zweifel steht (so bei Banken, Versicherungen oder Gemeinwesen) – nicht davon, über das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung zu entscheiden (Urteil des Bundesgerichts 5A_849/2008 vom 09.02.2009 E. 2.1; Rüegg, Basler Komm., Basel 2010, Art. 122 ZPO N 4; Bühler, Berner Komm., Bern 2012, Art. 122 ZPO N 68 f.). Unter den vorliegenden Umständen erweist sich die Rüge des Gesuchstellers als berechtigt. Der Entscheid der Vorinstanz (Abschreibung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege […] wegen Gegenstandslosigkeit) ist, soweit das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung betreffend, aufzuheben. 5. 5.1. Der Gesuchsteller beantragt, die Vorinstanz sei zu verpflichten, über das Vorliegen der Voraussetzungen der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zu befinden und bejahendenfalls eine Regelung über die auszurichtende Parteientschädigung zu treffen. Dies ist, wie nachfolgend zu zeigen ist, aus zwei Gründen nicht erforderlich bzw. würde einen zivilprozessualen Leerlauf darstellen. 5.2. Die Beschwerde ist primär ein kassatorisches Rechtsmittel. Wird sie gutgeheissen, ist der Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO; Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 28.06.2006, BBl 2006 S. 7379). Ist die Sache spruchreif, kann die Beschwerdeinstanz auch selber einen Entscheid in der Sache treffen (Art. 327 Abs. 3 lit. b ZPO; Spühler, Basler Komm., Basel 2010, Art. 327 ZPO N 5). Die Beschwerde wird dann zu einem reformatorischen Rechtsmittel. 5.3. Wie über das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung zu entscheiden ist, hängt letztlich davon ab, ob die der Gegenpartei auferlegte Parteientschädigung einbringlich ist (Urteil des Bundesgerichts 5A_849/2008 vom 09.02.2009 E. 2.2.2; Rüegg, a.a.O., Art. 122 ZPO N 4; Bühler, a.a.O., Art. 122 ZPO N 64). Der Gesuchsteller macht diesbezüglich geltend, angesichts dessen, dass die Gegenpartei im Rechtsöffnungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege beantragt habe, könne nicht geschlossen werden, dass die vom Bezirksgericht zugesprochene Parteientschädigung von Fr. 972.-- sicher einbringlich sei und die Zahlungsfähigkeit der Gegenpartei ausser Zweifel feststehe. Der Entscheid des Bezirksgerichts betreffend unentgeltliche Rechtspflege für die Gegenpartei könne nicht als Grundlage für die Beurteilung der Einbringlichkeit der Prozessentschädigung herangezogen werden, denn die entsprechende Berechnung basiere auf dem zivilprozessualen Notbedarf und habe mit der effektiven Leistungs- bzw. Zahlungsfähigkeit der Gegenpartei nichts zu tun. Einerseits werde von einem fiktiven Grundbetrag ausgegangen und andererseits seien zahlreiche tatsächlich anfallende Bedarfspositionen, beispielsweise die Schuldenamortisationen (für Hypothekarzinsen) sowie Strom, Telefon, Internet und TV-Kosten, Kosten für die Freizeitaktivitäten der Kinder etc. nicht berücksichtigt worden. Nach dem Wortlaut von Art. 122 Abs. 2 ZPO ist ausreichend – aber auch erforderlich –, dass die Parteientschädigung bei der Gegenpartei "voraussichtlich" nicht einbringlich ist. Damit wird zum Ausdruck gebracht, dass nicht ein strikter Nachweis der Zahlungsunfähigkeit der Gegenpartei erforderlich ist, sondern lediglich – aber immerhin – glaubhaft gemacht werden muss, dass eine Zwangsvollstreckung wahrscheinlich erfolglos bleiben wird. Dies ist, entgegen der Auffassung des Gesuchstellers, nicht gleichzusetzen mit der – für die Frage der ausnahmsweisen Zulässigkeit einer Abschreibung wegen Gegenstandslosigkeit relevanten (oben E. 4.2) – sicheren Einbringlichkeit und zweifellos bestehenden Solvenz. Zur Glaubhaftmachung der Uneinbringlichkeit genügt etwa ein Betreibungsregisterauszug, der für die jüngste Vergangenheit mehrere Betreibungen aufweist (Bühler, a.a.O., Art. 122 ZPO N 65 f.). Ob die von der Gegenpartei zu leistende Parteientschädigung ohne weiteres als uneinbringlich gelten darf, wenn ihr selbst die unentgeltliche Rechtspflege ganz oder teilweise gewährt worden ist, ist umstritten (bejahend Bühler, a.a.O., Art. 122 ZPO N 67, mit Hinweisen, u.a. auf die anders lautende bundesgerichtliche Rechtsprechung). Vorliegend hat die Vorinstanz in ihrem Entscheid vom 6. November 2012 das Gesuch der Gegenpartei um unentgeltliche Rechtspflege mangels Bedürftigkeit abgewiesen. Sie hat die Einkommens- und Vermögensverhältnisse [der Rechtsöffnungsklägerin] umfassend geprüft. Sie hat festgestellt, dass ihr monatlich Fr. 8'214.-- zur Verfügung stehen und sie damit im Vergleich zum zivilprozessualen Notbedarf von Fr. 6'827.-- über einen monatlichen Überschuss von Fr. 1'387.-- verfügt, der es ihr erlaubt, mit den laufenden Einnahmen für die Prozesskosten aufzukommen und zudem allfällige Schuldenamortisationen zu tätigen. Sodann verfügt [die Rechtsöffnungsklägerin] gemäss den Feststellungen der Vorinstanz über ein Vermögen (Bankkonti und Wertschriften) von Fr. 27'000.-- sowie über eine Liegenschaft (…) und eine Lebensversicherung. Damit ist nicht glaubhaft gemacht, dass die zugesprochene Parteientschädigung von Fr. 972.-- voraussichtlich nicht einbringlich ist. Die Sache ist diesbezüglich spruchreif; die Vorinstanz würde im Falle einer Rückweisung auf der Grundlage der von ihr selbst getroffenen Feststellungen zwangsläufig zum gleichen Resultat gelangen. Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung im Rechtsöffnungsverfahren wäre von ihr – bzw. ist vorliegend durch die Beschwerdeinstanz (oben E. 5.2) – unter den gegebenen Umständen (Entschädigungspflicht der Gegenpartei; keine voraussichtliche Uneinbringlichkeit) abzuweisen.