{"Signatur": "LU_KG_001", "Spider": "LU_Gerichte", "Sprache": "de", "Datum": "2014-07-01", "HTML": {"Datei": "LU_Gerichte/LU_KG_001_2N-14-52_2014-07-01.html", "URL": "https://gerichte.lu.ch/recht_sprechung/lgve/Ajax?EnId=10314", "Checksum": "b9ab300d4162e517b2aa4d269168f90e"}, "Scrapedate": "2023-01-01", "Num": ["2N 14 52", "2014 I Nr. 6"], "Kopfzeile": [{"Sprachen": ["de"], "Text": "Luzern Kantonsgericht 1. Abteilung 01.07.2014 2N 14 52 (2014 I Nr. 6)"}, {"Sprachen": ["fr"], "Text": "Lucerne Kantonsgericht 1. Abteilung 01.07.2014 2N 14 52 (2014 I Nr. 6)"}, {"Sprachen": ["it"], "Text": "Lucerna Kantonsgericht 1. Abteilung 01.07.2014 2N 14 52 (2014 I Nr. 6)"}], "Meta": [{"Sprachen": ["de"], "Text": "Luzern Kantonsgericht 1. Abteilung"}, {"Sprachen": ["fr"], "Text": "Lucerne Kantonsgericht 1. Abteilung"}, {"Sprachen": ["it"], "Text": "Lucerna Kantonsgericht 1. 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Es genügt das sog. Opt-In-Verfahren. | Art. 3 lit. o UWG, Art. 9 UWG, Art. 10 UWG, Art. 23 Abs. 1 und 2 UWG; Art. 31 StGB; Art. 319 Abs. 1 lit. d StPO. | Strafrecht\n\n dass mit diesem Verfahren ohne Rückbestätigung jedermann irgendwelche E-Mail-Adressen eingeben könne. Genauso gut könne der Beschuldigte E-Mail-Adressen zukaufen oder dem Web entnehmen und für den Bedarfsfall in eine Datenbank ein Datum und eine Uhrzeit schreiben und dann behaupten, es läge eine Zustimmung vor. Nur beim Double-Opt-In-Verfahren würden weitere Daten anfallen, die der Versender als Beweis für eine eindeutige Zustimmung hervorbringen könne. (…) 5.3.3. Damit die fernmeldetechnische Zusendung von Massenwerbung lauter sein kann, muss der Werbetreibende im Voraus die Einwilligung sämtlicher Adressaten seiner Werbung einholen (Opt-In-Modell). Das Gesetz macht keinerlei Angaben dazu, wie diese Einwilligung einzuholen ist. Dies kann formlos geschehen, etwa mündlich oder per Mausklick. Ebenso genügt eine konkludente Einwilligung, wobei jedoch alleine aus Stillschweigen oder Nichtreagieren auf die Zustellung von Massenwerbung nicht auf eine solche Einwilligung geschlossen werden darf. Der Werbetreibende wird gut daran tun, die Einwilligung zu dokumentieren, was auch in elektronischer Form erfolgen kann (Oetiker, a.a.O., Art. 3 lit. o UWG N 16 f., mit Hinweisen). Ein Double-Opt-In-Verfahren, wie es der Privatkläger postuliert und wie es die Beschuldigten gemäss ihren Angaben Mitte Dezember 2013 eingeführt haben, ist somit nicht vorgeschrieben. Es ist auch nicht Voraussetzung, um das Vorliegen einer Einwilligung hinreichend zu belegen. Dazu genügt nach dem Gesagten das Opt-In-Verfahren. Die Beschuldigten haben das Vorliegen der Einwilligung vom 18. November 2013, ihre Werbung an die besagte E-Mail-Adresse zu senden, dokumentiert. Für die Richtigkeit der Mutmassung des Privatklägers, die Beschuldigten hätten E-Mail-Adressen zugekauft oder dem Web entnommen und zur Dokumentation der Einwilligung ein Datum und eine Uhrzeit in eine Datenbank geschrieben, finden sich keine Hinweise. Die Beschuldigten waren nicht verpflichtet, weitere Abklärungen vorzunehmen oder eine zusätzliche Bestätigung der erhaltenen Einwilligung einzuholen. Ebenso wenig waren sie nach der Einführung des Double-Opt-In-Verfahrens verpflichtet, bei den bereits vorhandenen Adressaten, deren Einwilligung gemäss Opt-In-Verfahren vorlag, quasi rückwirkend weitere Abklärungen vorzunehmen oder nachträglich eine zusätzliche Bestätigung einzuholen. Damit erscheint bereits bezüglich des objektiven Tatbestands eine Verurteilung der Beschuldigten wegen unlauteren Wettbewerbs im Sinne von Art. 3 lit. o UWG im Zusammenhang mit dem Versand des Newsletters auf die E-Mail-Adresse _@_______.ch vom 20. Dezember 2013 (deutlich) unwahrscheinlicher als ein Freispruch. 5.3.4. In subjektiver Hinsicht setzt eine Verurteilung wie erwähnt (Eventual-)Vorsatz voraus (Art. 23 Abs. 1 UWG); Fahrlässigkeit genügt nicht. Der (Eventual-)Vorsatz muss sich auf alle objektiven Tatbestandsmerkmale beziehen. Mit Eventualvorsatz handelt, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt. Es genügt, dass der Täter weiss, dass sein Verhalten rechtlich problematisch ist. Je höher das Risiko der Tatbestandsverwirklichung und je schwerer die Sorgfaltspflichtverletzung ist, umso eher ist anzunehmen, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen. Im UWG-Kontext liegt Eventualvorsatz etwa dann nahe, wenn der Täter ein Verhalten fortsetzt, im Hinblick auf welches zuvor eine Abmahnung, eine Verwarnung oder eine entsprechende vorsorgliche Verfügung ergangen ist (ausführlich Schaffner/Spitz, a.a.O., Art. 23 UWG N 55-60, mit Hinweisen). Vorliegend bestehen keine Anhaltspunkte für ein eventualvorsätzliches Handeln der Beschuldigten. Sie gingen – nach dem Gesagten zu Recht – davon aus, dass das Opt-In-Verfahren grundsätzlich genügt, und dass die Einwilligung des Adressaten _@______.ch vorlag; zu weiteren Abklärungen bzw. zum Einholen zusätzlicher Bestätigungen waren sie nicht verpflichtet. Die nachvollziehbare und glaubwürdige Aussage des Beschuldigten, das Auftreten von Fehlermeldungen im Zusammenhang mit diversen kuriosen und unzustellbaren E-Mail-Adressen im Dezember 2013 habe sie zur Einrichtung des Double-Opt-In-Verfahrens veranlasst, lässt darauf schliessen, dass es die Beschuldigten nicht darauf anlegten, Newsletter ohne vorgängige Einwilligung der Adressaten zu versenden. Diesbezüglich kann auf die zutreffenden Ausführungen der Staatsanwaltschaft in deren Vernehmlassung verwiesen werden. Aus dem Umstand, dass die Beschuldigten nach der Einführung des Double-Opt-In-Verfahrens darauf verzichteten, bei den bereits vorhandenen Adressaten, deren Einwilligung gemäss Opt-In-Verfahren vorlag, quasi rückwirkend weitere Abklärungen vorzunehmen oder nachträglich eine zusätzliche Bestätigung einzuholen – wozu sie nicht verpflichtet waren –, kann nicht auf eventualvorsätzliches Handeln geschlossen werden. Auch in subjektiver Hinsicht erscheint damit eine Verurteilung der Beschuldigten wegen unlauteren Wettbewerbs im Sinne von Art. 3 lit. o UWG im Zusammenhang mit dem Versand des Newsletters auf die E-Mail-Adresse _@________.ch vom 20. Dezember 2013 (deutlich) unwahrscheinlicher als ein Freispruch. |"}