Pour être protégée, la conversation doit encore être « non publique ». Pour déterminer si tel est le cas, le Tribunal fédéral estime, dans sa jurisprudence la plus récente, qu’il faut examiner, au regard de l'ensemble des circonstances, dans quelle mesure elle pouvait et devait être entendue par des tiers. La conversation n'est pas publique lorsque ses participants s'entretiennent dans l'attente légitime que leurs propos ne soient pas accessibles à tout un chacun. La nature de la conversation peut constituer un indice à cet égard, mais n'est pas seule décisive.