{"Signatur": "GR_KG_007", "Spider": "GR_Gerichte", "Datum": "2011-04-05", "PDF": {"Datei": "GR_Gerichte/GR_KG_007_ZK2-2009-67_2011-04-05.pdf", "URL": "https://entscheidsuche.gr.ch/tribunavtplus/ServletDownload/ZK2_2009_67_ea3b182beef59b8c349185d9526f43b08ca2264ab0e2c0acca19b59adcd609760aa69aaf9fbf793f2cdf66761d03b126a69ee741e8dea6564afe0967376080fdedc1bc0425c099a9488a18062b80f8de?path=ea3b182beef59b8c349185d9526f43b08ca2264ab0e2c0acca19b59adcd609760aa69aaf9fbf793f2cdf66761d03b126a69ee741e8dea6564afe0967376080fdedc1bc0425c099a9488a18062b80f8de&pathIsEncrypted=1&dossiernummer=ZK2_2009_67", "Checksum": "083b1e84631a2df492d29feb28d028af"}, "Scrapedate": "2023-01-01", "Num": ["ZK2 2009 67"], "Kopfzeile": [{"Sprachen": ["de", "fr"], "Text": "Graubünden Kantonsgericht II. Zivilkammer 05.04.2011 ZK2 2009 67"}, {"Sprachen": ["it"], "Text": "Grigioni Tribunale cantonale Camera civile II 05.04.2011 ZK2 2009 67"}], "Meta": [{"Sprachen": ["de"], "Text": "Graubünden Kantonsgericht II. 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Solange ein\nsolcher seitens des Unternehmens bestehe und damit ein Minderungsanspruch\ndes Bestellers fehle, sei auch der unter diesem Titel geltend gemachte Abzug vom\nGrundsatz her ungerechtfertigt.\n\na) Nach Art. 368 Abs. 2 OR kann der Besteller bei Mangelhaftigkeit des\nWerkes Nachbesserung verlangen. Durch die Ausübung dieses\nNachbesserungsrechts (die Nachbesserungserklärung) entsteht die\nNachbesserungsschuld des Unternehmers. Die Erklärung, mit welcher der\nBesteller die Nachbesserung verlangt, ist ein Gestaltungsgeschäft und\nunwiderruflich. Die entstandene Nachbesserungsschuld kann vom Besteller weder\ndadurch beseitigt werden, dass er die Nachbesserungserklärung widerruft, noch\ndadurch, dass er auf seine Nachbesserungsforderung einseitig verzichtet. Hat der\nBesteller sein Nachbesserungsrecht gestützt auf einen bestimmten Mangel\nausgeübt, so ist ein allfälliges Wandelungs- und Minderungsrecht aus diesem\nMangel erloschen. Das ursprüngliche Wahlrecht des Bestellers lebt erst wieder\nauf, wenn der Unternehmer mit der Erfüllung seiner Nachbesserungsschuld in\nVerzug gerät; ausserdem, wenn die verlangte Mängelbeseitigung objektiv\nunmöglich wird (vgl. zum Ganzen Guhl, a.a.O., N. 1835 ff.).\n\nb) Im Antwortschreiben der Y.-AG vom 28. Mai 2008 an den Berufungskläger\n(KB 15) wird ausgeführt, dass der gemeldete Mangel betreffend defekte\nClosomaten bekannt sei und auch behoben werde. Weitere Mängel indessen\nseien nicht bekannt. Ein Rückbehalt von weit mehr als Fr. 80'000.-- unter diesem\nTitel sei völlig unverhältnismässig, im Bauwesen unüblich und keineswegs\ngerechtfertigt. In diesem Sinne könne niemals die Rede von einer Vorleistung der\nBerufungsklägerin sein. Die Y.-AG erkläre ihre Bereitschaft, die Angelegenheit der\nClosomaten in Ordnung zu bringen, sobald die Rechnung, unter Abzug eines\nangemessenen Rückbehalts für die beiden Closomaten bezahlt sei. Sie erwarte\nals Akonto die Zahlung eines Betrages von Fr. 70'000.-- bis zum 10. Juni. In\nseinem Antwortschreiben vom 23. Juni 2008 führte der Berufungskläger aus, er\nsei bereit, den Ersatz der beiden Closomaten durch J. Toiletten durch die Y.-AG\nzu akzeptieren. In diesem Sinne fordere er sie auf, die beiden Toilettenanlagen\nnoch einzubauen. Unter deren Berücksichtigung sei er bereit, eine Anzahlung von\nFr. 40'000.-- an die Forderung der Y.-AG zu leisten. Den Restbetrag werde er\nnach der mängelfreien Abnahme der noch offenen Toilettenanlagen bezahlen. Am\n\nSeite 10 — 17\n1. Juli 2008 bestätigte die Berufungsbeklagte, sie sei mit dem Vorgehen\neinverstanden. Aus diesen Ausführungen geht hervor, dass der Berufungskläger\nvon seinem Gestaltungsrecht Gebrauch gemacht hatte, indem er bezüglich der\nbeiden Closomaten die Nachbesserung verlangte. Die Y.-AG war mit der\nNachbesserung einverstanden. Beide Parteien waren sich auch darin einig, dass\nder Berufungskläger vom gemäss dem gesamthaft in Rechnung gestellten Betrag\nvon Fr. 83'420.55 vorerst Fr. 40'000.-- bezahlt, worauf dann die Nachbesserung\nvorgenommen wird. Bei diesem Betrag von Fr. 40'000.-- handelte es nicht um eine\nAnzahlung für die Nachbesserung, sondern vielmehr um eine Akontozahlung an\ndie Schlussabrechnung. Streitig war unter den Parteien einzig die Höhe der\nSchlussabrechnung, die der Berufungskläger im Sinne der von ihm nachträglich\neingeholten Abrechnung der Baukostenplanung Ernst AG reduziert wissen wollte.\nDies steht aber nicht im direkten Zusammenhang mit der Frage der\nNachbesserung der Closomaten. Gemäss dem vorstehend zitierten\nSchriftenwechsel waren sich die Parteien darüber einig, dass der Berufungskläger\nvorleistungspflichtig ist, das heisst, dass er zunächst Fr. 40'000.-- als\nAkontozahlung zu überweisen hatte, worauf dann die Berufungsbeklagte die\nNachbesserung vorgenommen hätte. Der Berufungskläger hat diesen Betrag\njedoch nicht überwiesen, weshalb die Y.-AG auch nicht in Verzug geraten konnte.\nKommt hinzu, dass die Parteien weder für die Akontozahlung noch für die\nNachbesserung eine Frist gesetzt hatten. Befand sich die Y.-AG somit nicht im\nSchuldnerverzug, entfällt auch die gesetzlich vorgesehene Möglichkeit des\nBestellers, nach ergebnislosem Ablauf einer angemessenen Nachfrist auf die\nBeseitigung des Mangels durch den Unternehmer zu verzichten und stattdessen\nErsatz des aus der Nichterfüllung der Nachbesserungsschuld entstandenen\nSchadens zu verlangen (vgl. hierzu Guhl, a.a.O., N. 1831). Auch eine\nErsatzvornahme durch den Besteller selbst mit Berufung auf ungerechtfertigte\nBereicherung oder Geschäftsführung ohne Auftrag fällt gemäss der vorstehend\nzitierten Lehre ausser Betracht (vgl. Guhl, a.a.O., N. 1830 mit weiteren\nHinweisen). Nach dem Gesagten steht somit fest, dass der Berufungskläger von\nseinem Nachbesserungsrecht Gebrauch machte und sich die Parteien über die\ngenaue Abwicklung einig waren. Aufgrund der Tatsache, dass der\nBerufungskläger jedoch seiner Vorleistungspflicht nicht nachgekommen ist, wurde\ndie Berufungsbeklagte, welche ihrerseits bis anhin keine Nachbesserung\ndurchführte, nicht in Schuldnerverzug versetzt. Aus diesem Grund ist der vom\nBerufungskläger gemachte Abzug für mangelhafte Apparate unbegründet und\ndaher abzuweisen.\n\n"}