{"Signatur": "GR_KG_007", "Spider": "GR_Gerichte", "Datum": "2009-08-24", "PDF": {"Datei": "GR_Gerichte/GR_KG_007_ZK2-2009-17_2009-08-24.pdf", "URL": "https://entscheidsuche.gr.ch/tribunavtplus/ServletDownload/ZK2_2009_17_ea3b182beef59b8c349185d9526f43b08ca2264ab0e2c0acca19b59adcd609768d6b29bbb179f15057565ee57ac9916d3018efe47b8b6c4eae13f1c0a3675bc6edc1bc0425c099a9488a18062b80f8de?path=ea3b182beef59b8c349185d9526f43b08ca2264ab0e2c0acca19b59adcd609768d6b29bbb179f15057565ee57ac9916d3018efe47b8b6c4eae13f1c0a3675bc6edc1bc0425c099a9488a18062b80f8de&pathIsEncrypted=1&dossiernummer=ZK2_2009_17", "Checksum": "ea17242c4fb707a48ea69e9c11e1e84f"}, "Scrapedate": "2023-01-01", "Num": ["ZK2 2009 17"], "Kopfzeile": [{"Sprachen": ["de", "fr"], "Text": "Graubünden Kantonsgericht II. Zivilkammer 24.08.2009 ZK2 2009 17"}, {"Sprachen": ["it"], "Text": "Grigioni Tribunale cantonale Camera civile II 24.08.2009 ZK2 2009 17"}], "Meta": [{"Sprachen": ["de"], "Text": "Graubünden Kantonsgericht II. 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Auch anlässlich der\nVermittlungstagfahrt vom 12. September 2007 stellte er - wie erwähnt - ein\nRückforderungsbegehren. Guhl (Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl.,\nZürich 2000, § 32 N 16) vertritt die Auffassung, dass, wer bereits bei der\nNachfristansetzung im Sinne von Art. 107 Abs. 1 des Schweizerischen\nObligationenrechts (OR; SR 220) von Rücktritt spreche, das Recht verliere, nach\nAblauf dieser Frist weiterhin auf Erfüllung zu beharren. Er geht somit davon aus,\ndass in einer solchen Ankündigung bereits eine bedingt ausgesprochene\nRücktrittserklärung enthalten ist und daher das Wahlrecht im Falle des Eintritts der\nBedingung bereits unwiderruflich ausgeübt wurde. Die Frage, ob es sich\nvorliegend so verhält, kann offen gelassen werden, da die Ausübung eines\nGestaltungsrechts nämlich in jedem Fall nur innerhalb der Grenzen dieses Rechts\nmöglich ist (vgl. Gauch/Schluep/Schmid, Schweizerisches Obligationenrecht,\nAllgemeiner Teil I, 9. Aufl., Zürich 2008, N 152; von Thur/Peter, Allgemeiner Teil\ndes Schweizerischen Obligationenrechts, Band I, 3. Aufl., Zürich 1974, S. 146 f.).\nEin Rücktritt vom Vertrag ist demnach nur dann gültig, wenn er unter\nBerücksichtigung der gesetzlichen Vorschriften erfolgt, was vorliegend aber\ngerade nicht geschehen ist. In casu handelt es sich um einen Kreditkauf, bei dem\nder Kaufgegenstand vor der Zahlung in den Besitz des Käufers übergeht. Gemäss\nArt. 214 Abs. 3 OR kann in derartigen Fällen der Verkäufer nur dann wegen\nVerzugs des Käufers vom Vertrag zurücktreten und die bereits übergebene Sache\nzurückfordern, wenn er sich dieses Recht ausdrücklich vorbehalten hat. Fehlt es\nan einem Rückforderungsvorbehalt, so kann der Verkäufer lediglich Ersatz des\npositiven Vertragsinteresses geltend machen und er ist insoweit auf die\nAustauschtheorie verwiesen, d.h. er kann nicht die bereits übergebene Sache\nzurückverlangen und die Differenz zwischen Kaufpreis und Sachwert\nbeanspruchen (vgl. Koller, a.a.O., N 4/N 22 zu Art. 214 OR; Guhl, a.a.O., § 41 N\n140 ff.). Ein Rückforderungsvorbehalt wurde von den Parteien vorliegend aber\nnicht vereinbart. Somit hat gar nie ein Gestaltungsrecht bestanden, weshalb weder\ndie Ankündigung im Schreiben vom 3. August 2007 noch das anlässlich der\nVermittlungstagfahrt vom 12. September 2007 gestellte Hauptbegehren eine\nrechtsgültige und unwiderrufliche Ausübung eines solchen Rechts darzustellen\nvermochte. Nach dem Gesagten erweist sich die nachträgliche Abänderung des\nRechtsbegehrens des Klägers und Berufungsbeklagten somit als zulässig und das\nangefochtene Urteil ist diesbezüglich im Ergebnis nicht zu beanstanden.\n\nSeite 6 — 23\n3.a) Der Rechtsvertreter der Berufungsklägerin stellte im vorinstanzlichen\nVerfahren Anträge auf Beweisaussage der beiden Parteien sowie auf Einholung\neiner Expertise bzw. zweier unabhängiger Verkehrswertschätzungen der\nLiegenschaft in Y.. Diese hätten Aufschluss über die nach Darstellung der\nBerufungsklägerin von ihr in die Liegenschaft investierten Gelder und\nArbeitsleistungen sowie den daraus resultierenden Mehrwert geben sollen. Die\nVorinstanz verzichtete mit Beweisverfügung vom 3. Oktober 2008 auf die\nAnordnung einer Expertise mit der Begründung, es sei nicht ersichtlich, auf welche\nWeise eine allfällige Wertvermehrung der Liegenschaft ermittelt werden könne.\nAnlässlich der Hauptverhandlung wurde auch von einer Parteibefragung\nabgesehen. Im Rahmen seines Plädoyers vor Kantonsgericht rügt der\nberufungsklägerische Rechtsvertreter in erster Linie die willkürliche\nBeweiswürdigung der Vorinstanz und erneuert sinngemäss die im vorinstanzlichen\nVerfahren gestellten Anträge.\n\nb) Gemäss Art. 226 Abs. 1 Satz 2 ZPO können die Parteien im\nBerufungsverfahren verlangen, dass Beweismittel, welche vor erster Instanz\nfristgemäss angemeldet, aber nicht abgenommen worden sind, erhoben werden,\nsofern sie für die Beurteilung der Streitfrage von wesentlicher Bedeutung sein\nkönnen. Solche Anträge müssen spätestens in der Berufungserklärung gestellt\nwerden. Geschieht dies nicht, verwirkt der Anspruch auf Abnahme der\nentsprechenden Beweismittel. Werden solche Begehren erst an der mündlichen\nBerufungsverhandlung oder in der schriftlichen Berufungsbegründung\neingebracht, kann darauf nicht eingetreten werden. Soweit sie Gegenstand eines\nerstinstanzlichen Beiurteils bildeten, ergibt sich dies unmissverständlich aus Art.\n219 Abs. 1 ZPO, wird hier doch ausdrücklich verlangt, dass die\nBerufungserklärung die formulierten Anträge auf Abänderung des\nerstinstanzlichen Urteils und der Beiurteile enthalten müsse. Nichts anderes gilt\ngemäss gefestigter Praxis des Kantonsgerichts, wenn abgelehnte Beweisanträge\nmangels Anfechtung der Beweisverfügung zu keinem Beiurteil geführt haben. Es\ngibt keinen sachlichen Grund, in solchen Fällen vom Erfordernis abzusehen, dass\nbereits aus der Berufungserklärung hervorgehen muss, inwieweit noch die\nAbnahme neuer Beweismittel verlangt wird (vgl. etwa ZF 07 102/103, ZF 05 41, E.\nI.1 und PKG 1991 Nr. 12 E. 1). Dieses Erfordernis ist schon aus Gründen der\nProzessvorbereitung unabdinglich. Auf die erst anlässlich der mündlichen\nHauptverhandlung vom 24. August 2009 gestellten, in der Berufungserklärung\nvom 1. April 2009 noch nicht enthaltenen Anträge um Zulassung der Parteien zur\nBeweisaussage sowie um Anfertigung einer Expertise, die von der Vorinstanz\n\n"}