VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GLARUS

Urteil vom 30. April 2015

I. Kammer

in Sachen

VG.2014.00136

gegen

und

betreffend

Vergabe obligatorische Unfallversicherung

Die Kammer zieht in Erwägung:

I.

1.

1.1 Der Kanton Glarus schrieb am 28. August 2014 im Amtsblatt des Kantons Glarus und auf der Internetplattform Simap (www.simap.ch) per 1. Januar 2015 im offenen Verfahren die obligatorische Unfallversicherung nach UVG für das gesamte nicht SUVA-versicherte Personal des Kantons Glarus aus. Die Ausschreibungsunterlagen waren ab dem 29. August 2014 verfügbar. Die Ausschreibung wurde nicht angefochten.

1.2 Der Regierungsrat beschloss am 2. Dezember 2014 die obligatorische Unfallversicherung ab 1. Januar 2014 der B.______ AG zum Betrag von Fr. 392'060.- pro Jahr zu vergeben. Mit Zuschlagsverfügung der Finanzverwaltung vom 11. Dezember 2014 wurde dies den elf Anbieterinnen mitgeteilt.

2.

2.1 Gegen die Zuschlagsverfügung erhob die A.______ AG am 22. Dezember 2014 beim Verwaltungsgericht Beschwerde. Da die Beschwerde keine Anträge enthielt und folglich den Anforderungen von Art. 91 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 4. Mai 1986 (VRG) nicht entsprach, setzte das Verwaltungsgericht der A.______ AG am 23. Dezember 2014 eine Nachfrist zur Verbesserung der Beschwerde an. Am 30. Dezember 2014 beantragte die A.______ AG sinngemäss die Aufhebung der Verfügung vom 11. Dezember 2014. Die Sache sei an den Regierungsrat des Kantons Glarus zurückzuweisen, damit er die Vergabe neu beurteile.

2.2 Das Departement Finanzen und Gesundheit beantragte am 9. Januar 2015 im Auftrag des Regierungsrats, dass auf die Beschwerde nicht einzutreten sei. Die beigeladene B.______ AG liess sich innert Frist nicht vernehmen.

2.3 Das Verwaltungsgericht setzte der A.______ AG am 20. Januar 2015 Frist zur Replik an, welche diese ungenutzt verstreichen liess.

II.

1.

1.1 Gemäss Art. 70 Abs. 1 VRG prüft das Verwaltungsgericht zuerst, ob auf die Beschwerde einzutreten ist. Ist eine der Voraussetzungen nicht erfüllt, entscheidet das Gericht gemäss Art. 70 Abs. 2 VRG auf Nichteintreten.

1.2 Das Verwaltungsgericht ist gemäss Art. 35 f. des Submissionsgesetzes vom 4. Mai 1997 (SubmG) i.V.m. Art. 105 Abs. 1 lit. a VRG zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig.

1.3 Aus den Akten ergibt sich nicht, ob der Beschwerdegegner in der Zwischenzeit den Vertrag mit der Beigeladenen abgeschlossen hat. Sollte dies der Fall sein, könnte bei Gutheissung der Beschwerde lediglich die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Zuschlagsverfügung festgestellt werden (vgl. Art. 9 Abs. 3 des Bundesgesetzes über den Binnenmarkt vom 6. Oktober 1995 [BGBM]). Da auf die Beschwerde aber nicht einzutreten ist (vgl. nachfolgend E. II/3), muss nicht näher geprüft werden, ob der Vertragsschluss bereits erfolgt ist.

2.

2.1 Die Beschwerdeführerin begründet ihre Beschwerde einzig damit, dass eine Prämiengarantie und besondere Bedingungen bei der obligatorischen Unfallversicherung nach UVG unzulässig seien. Insbesondere würden die Prämiensätze, die Einreihung in die Risikoklassen und die gesetzlichen Zuschläge jährlich durch den Bundesrat festgelegt. Eine Abweichung in Form einer Prämiengarantie sei widerrechtlich. Das mit 10 % gewichtete Kriterium "Prämiengarantie / Besondere Bestimmungen" sei deshalb unzulässig und hätte beim Zuschlagsentscheid nicht berücksichtigt werden dürfen.

2.2 Der Beschwerdegegner geht davon aus, dass die Beschwerdeführerin ihre Rügen durch Anfechtung der Ausschreibung hätte vorbringen müssen. Da sie dies unterlassen habe, sei auf die Beschwerde nicht einzutreten.

3.

3.1 Gegenstand der strittigen Beschaffung bildete gemäss der Ausschreibung vom 28. August 2014 die obligatorische Unfallversicherung nach UVG für das gesamte nicht SUVA-versicherte Personal des Kantons Glarus. Für den Zuschlag massgebend waren gemäss den ab 29. August 2014 erhältlichen Ausschreibungsunterlagen die "Nettoprämie" (Gewichtung: 85 %), die "Prämiengarantie / Besondere Bedingungen" (Gewichtung: 10 %) sowie die "Zusatzdienstleistungen" (Gewichtung: 5 %).

3.2 Nach Art. 35 Abs. 1 und 2 lit. b i.V.m. Art. 36 SubmG kann die Ausschreibung des Auftrags innert zehn Tagen mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht angefochten werden. Das von der Beschwerdeführerin als unzulässig gerügte Zuschlagskriterium "Prämiengarantie / Besondere Bestimmungen" findet sich nun aber nicht im Auftrag, sondern in den Ausschreibungsunterlagen. Indessen wurde in Ziff. 3.9 der Ausschreibung hinsichtlich der Zuschlagskriterien auf die Ausschreibungsunterlagen verwiesen. Daraus wird ersichtlich, dass die Ausschreibungsunterlagen die Ausschreibung näher ausführen und einen integrierenden Bestandteil derselben bilden (vgl. auch BGE 130 I 241 E. 4.2 = Pra 2005 Nr. 59; BGE 129 I 131 E. 6.2 = Pra 2004 Nr. 64; BGE 125 I 203 E. 3a).

3.3 Erachtet ein Anbieter ein oder mehrere Zuschlagskriterien als unzulässig und ist der geltend gemachte Mangel bereits aus den rechtzeitig erhältlich gemachten Ausschreibungsunterlagen ersichtlich, muss er die entsprechende Rüge mit der Beschwerde gegen die Ausschreibung vorbringen. Dies gebietet einerseits der Grundsatz von Treu und Glauben, welcher den Privaten verbietet, sich in ihren öffentlich-rechtlichen Rechtsbeziehungen widersprüchlich oder rechtsmissbräuchlich zu verhalten (Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. A., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 623), und anderseits das Gebot eines effizienten Vergabeverfahrens. Wird die Rüge unter den dargelegten Umständen erst im Rechtsmittelverfahren gegen den Zuschlag erhoben, ist infolge Verwirkung darauf nicht einzutreten (BGE 130 I 241 E. 4.2 = Pra 2005 Nr. 59; BGE 129 I 131 E. 6.2 = Pra 2004 Nr. 64; BGE 125 I 203 E. 3a; BGer-Urteil 2C_225/2009 vom 16. Oktober 2009 E. 4.2, 2P.222/1999 vom 2. März 2000 E. 2a; Entscheid des Verwaltungsgerichts Luzern V 07 298 vom 23. April 2008 E. 5b, in LGVE 2008 II Nr. 8, V 00 52 vom 25. August 2000 E. 4d, in LGVE 2000 II Nr. 13; Entscheid des Verwaltungsgerichts Fribourg 2 A 99 15/16/17 vom 18. Juni 1999, in BR 1999 S. 148).

3.4 Der Beschwerdeführerin wäre es ohne Weiteres möglich gewesen, die Ausschreibung anzufechten und die Rüge zu erheben, das Kriterium "Prämiengarantie / Besondere Bedingungen" sei unzulässig. Einerseits standen die Ausschreibungsunterlagen  bereits einen Tag nach der Ausschreibung zur Verfügung. Andererseits ging aus diesen klar hervor, dass das Kriterium "Prämiengarantie / Besondere Bedingungen" mit 10 % gewichtet wird (vgl. Ziff. 1.15.2 der Ausschreibungsunterlagen) und was darunter zu verstehen ist (Ziffn. 2.4 und 2.5 der Ausschreibungsunterlagen).

Die Beschwerdeführerin unterliess indessen die Anfechtung der Ausschreibung und wies den Beschwerdegegner auch anderweitig nicht darauf hin, dass das Zuschlagskriterium "Prämiengarantie / Besondere Bedingungen" aus ihrer Sicht unzulässig sei. Sie liess sich vorbehaltlos auf das Submissionsverfahren ein. Erst nachdem ihr der Zuschlag nicht erteilt worden war, rügte sie im vorliegenden Beschwerdeverfahren die Unzulässigkeit des Kriteriums. Damit erweist sich die Rüge als verwirkt.

Demgemäss ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.

III.

1.

Die angemessen reduzierten Gerichtskosten in der Höhe von pauschal Fr. 1'000.- sind ausgangsgemäss der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 134 Abs. 1 lit. c VRG). Vom bereits geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 4'500.- sind ihr Fr. 3'500.- zurückzuerstatten.

2.

Eine Parteientschädigung steht der unterliegenden Beschwerdeführerin, welche zudem nicht anwaltlich vertreten ist, nicht zu (Art. 138 Abs. 1 und Abs. 3 lit. a VRG). Eine solche ist aber auch dem Beschwerdegegner nicht zuzusprechen. Da die Beantwortung von Rechtsmitteln zum angestammten Aufgabenbereich von Behörden gehört, wird ihnen in der Regel keine Entschädigung ausgerichtet, ausgenommen im Klageverfahren oder wenn besondere Umstände dies rechtfertigen (Art. 138 Abs. 4 VRG). Die Voraussetzungen für eine ausnahmsweise Zusprechung einer Parteientschädigung an den Beschwerdegegner sind vorliegend nicht erfüllt.

3.

Da der Wert des zu vergebenden Dienstleistungsauftrags den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert erreicht (Art. 1 lit. b der Verordnung des WBF vom 2. Dezember 2013 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2014 und 2015), ist  gegen diesen Entscheid die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer: