Kanton Glarus

Obergericht

Urteil vom 22. Februar 2013

Verfahren OG.2011.00017

1. green.ch AG (CH-170.3.030.640-6)

Klägerin 1

2. deep AG (CH-020.3.034.322-6)

Klägerin 2

beide vertreten durch A.______ Vertreter, 

gegen

DeepGreen Datacenter AG (CH-160.3.005.001-1)

Beklagte

vertreten durch B.______ Vertreter, ,

zusätzlich vertreten durch C.______ Vertreter, 

betreffend

Verletzung des Firmen-, Marken- und Lauterkeitsrechts etc.

Rechtsbegehren der Klägerinnen 1 und 2 (gemäss Eingabe vom 26. Mai 2011 präzisiert mit der Replik vom 30. Januar 2012):

Rechtsbegehren der Beklagten (gemäss Eingabe vom 7. September 2011, geändert mit der Duplik vom 15. Mai 2012):

____________________

Das Gericht zieht in Betracht:

I.

1.— a) Die Klägerin 1, die green.ch AG (CH-170.3.030.640-6), ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Brugg. Die Gesellschaft wurde am 17. April 2007 unter der Firma Solution25 AG (CH-170.3.030.640-6) im Handelsregister eingetragen. Am 6. Juli 2010 wurde die Solution25 AG in green.ch AG umfirmiert. Ebenfalls am 6. Juli 2010 übernahm die green.ch AG, vormals Solution25 AG (CH-170.3.030.640-6), aufgrund einer Fusion die Aktiven und Passiven der green.ch AG (CH-170.3.028.095-0), welche sodann im Handelsregister gelöscht wurde. Diese Gesellschaft (CH-170.3.028.095-0) wurde am 18. Februar 2005 als „Solution24 AG“ gegründet. Am 24. September 2007 erfolgte eine Firmenänderung in TIC The Internet Company AG. Einige Monate später, am 26. Juni 2008 gingen die Aktiven und Passiven einer weiteren green.ch AG (CH-400.3.022.629-2) infolge Fusion auf die TIC The Internet Company AG (CH-170.3.028.095-0) über. Ein knapper Monat nach der Fusion, am 15. Juli 2008, wurde die Firma der TIC The Internet Company AG (CH-170.3.028.095-0) in green.ch AG (CH-170.3.028.095-0) geändert. Die green.ch AG (CH-400.3.022.629-2) wurde am 2. Juli 2001 gegründet und am 26. Juni 2008 wieder gelöscht (zum Überblick über die gesamten Vorgänge vgl. Darstellung auf der folgenden Seite). Die Klägerin 1 erbringt Dienstleistungen im Zusammenhang mit Datacentern.

Zweck der Klägerin 1 ist der Folgende:

„Erbringen von Dienstleistungen und Entwicklung, speziell auf den Gebieten der Informatik, Telekommunikation, IT und Software-/
Applikationsentwicklung und Handel mit und Vermittlung von Waren aller Art, insbesondere von technischen Produkten sowie direktes und indirektes Erwerben, Halten und Verwalten sowie Veräussern von Beteiligungen an anderen Unternehmen, Finanzierungen für eigene oder fremde Rechnung, insbesondere für Holdinggesellschaften und Eingehen von Garantien und Bürgschaften für Aktionäre, verbundene Unternehmen und Dritte; kann Infrastrukturen, Patente, Lizenzen und andere immaterielle Güter sowie Grundeigentum erwerben, verwalten oder veräussern, Zweigniederlassungen errichten sowie Grundstücke erwerben, halten, belasten und veräussern.“

b) Die Klägerin 2 wurde am 20. August 2001 als deep GmbH (CH-350.4.000.836-3) im Handels­re­gister eingetragen. Am 19. November 2002 wurde die deep GmbH in die deep AG (CH-350.4.000.836-3) umgewandelt. Am 14. Dezember 2011 wurde die deep AG (CH-350.4.000.836-3) im Handelsregister gelöscht, ihre Aktiven und Passiven gingen infolge Fusion auf die Telecom Liechtenstein (Schweiz) AG (CH-020.3.034.322-6) über. Die Telecom Liechtenstein (Schweiz) AG (CH-020.3.034.322-6) wiederum wurde am 27. Dezember 2011 in deep AG (CH-020.3.034.322-6) umfirmiert. Der Zweck der deep AG besteht unter anderem in der Bereitstellung von elektronischen Tele­kommunikationsnetzen und dem Anbieten von elektronischen Kommunikations­diensten, dem Betrieb und Handel mit Hard- und Software, Beratungsdienstleistung sowie der Entwicklung, Herstellung und dem Vertrieb von Information Technology (IT)-Diensten.

c) Die Beklagte wurde am 10. November 2009 im Handelsregister eingetragen. Ihr Zweck besteht im „Erstellen und Betreiben von Räumlichkeiten für EDV- und Telekommunikationsanlagen in der Schweiz sowie die Erbringung von Dienstleist­ungen und den Vertrieb von Produkten in den Bereichen Datacenter Services, Colocation, Cloud Computing, Internet Access und modernen Medien […]“.

2.— Mit Eingabe vom 26. Mai 2011 gelangten die Klägerinnen 1 und 2 direkt an das im vorliegenden Fall als erste Instanz zuständige Obergericht des Kantons Glarus (Art. 5 Abs. 1 lit. c ZPO i.V.m. Art. 10 Abs. 1 lit. b ZPO), stellten die eingangs wiedergegebenen Rechtsbegehren und reichten Beilagen ein. Die Beklagte reichte die Klageantwort und Beilagen am 7. Sep­tem­ber 2011 ein. Darauf fand am 28. Oktober 2011 eine Instruktionsverhandlung statt, welche zu keiner Einigung führte. In der Folge setzte das Gericht den Klägerinnen 1 und 2 Frist für die Replik, welche mitsamt weiteren Beilagen am 1. Februar 2012 einging. Die Beklagte erstattete die Duplik am 15. Mai 2012 und reichte ebenfalls weitere Beilagen ein.

II.

1.— Das Gericht tritt auf die Klage ein, sofern die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 59 Abs. 1 ZPO), wobei das Gericht von Amtes wegen prüft, ob dies der Fall ist (Art. 60 ZPO).

1.1.— a) Prozessvoraussetzung ist die Partei- und Prozessfähigkeit der Parteien (Art. 59 Abs. 2 lit. c ZPO). Parteifähig ist, wer rechtsfähig ist (Art. 66 ZPO). Die Parteifähigkeit bestimmt sich nach materiellem Recht. Die Rechts- und die Parteifähigkeit gehen gemäss herrschender Lehre und Rechtsprechung mit der Löschung der Rechtseinheit unter (ZPO BSK-Tenchio-Kuzmic, Art. 66 N 2 und N 16).

b) Im hängigen Verfahren findet mit Rechtswirksamkeit der Fusion automatisch eine Rechtsnachfolge des übernehmenden Rechtsträgers statt; die Zustimmung der Gegenpartei ist nicht erforderlich. Es hat dann eine Anpassung der Parteibezeichnung zu erfolgen, wobei es dafür keiner ausdrücklichen Erklärungen der Parteien bedarf. Es genügt, dass das Gericht aufgrund der vorliegenden Tatsachen von der fusionsbedingten Rechtsnachfolge Kenntnis erlangt und den Parteien rechtliches Gehör gewährt (FusG ZK-Gelzer, Art. 22 N 13).

c) Vorliegend sind somit beide Klägerinnen partei- und rechtsfähig, wobei festzuhalten ist, dass als Klägerin 2 die deep AG (CH-020.3.034.322-6) am Verfahren teilnimmt.

1.2.— a) Weiter ist auch das Vorliegen eines schutzwürdigen Interesses Prozessvoraussetzung (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO). Das schutzwürdige Interesse kann rechtlicher oder tatsächlicher Natur sein. Ob ein Rechtsschutzanspruch besteht, bestimmt sich nach dem materiellen Recht. Bedarf es zu dessen Durchsetzung gerichtlichen Rechtsschutzes, ist das Rechtsschutz­interesse zu bejahen. Generell fehlt es an einem schutzwürdigen Interesse, wenn nicht dargetan ist, worin das Interesse am Erlass eines autoritativen Entscheids bestehen könnte, insbesondere wenn ein Prozess aus purer Rechthaberei geführt wird (Zürcher, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], ZPO Komm., Art. 59 N 12, mit Hinweisen). Behauptet der Kläger eine bestehende oder eine drohende Verletzung, so ist sein Rechtsschutzinteresse evident und bedarf keines besonderen Nachweises (von Büren/Marbach/Ducrey, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 3. Auflage, Rz. 982).

b) Die Klägerinnen 1 und 2 machen vorliegend eine Verletzung ihrer Firmen-, Marken- und Lauterkeitsrechte durch die Beklagte geltend. Dies ist der einzige Weg, um der Beklagten den Gebrauch ihrer Firma verbindlich zu verbieten, weshalb ein schutzwürdiges Interesse bei beiden Klägerinnen zu bejahen ist.

1.3.— Auf die Klage der green.ch AG (CH-170.3.030.640-6) und der deep AG (CH-020.3.034.322-6) ist damit einzutreten.

2.— Das Obergericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Es ist nicht an die Argumente der Parteien gebunden und kann eine Klage aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen (vgl.

Gehri/Flütsch, in: Gehri/Kramer [Hrsg.], Schweizerische Zivilpro­zessordnung, Zürich 2010, Art. 57 N 3 m. w. H.).

III.

1.— Die green.ch AG (CH-170.3.030.640-6) und die deep AG (CH-020.3.034.322-6) haben „zum Zwecke der Wahrung der beidseitigen individuellen Interessenwahrung“ gemeinsam Klage erhoben. Die beiden Klagen sind separat zu prüfen.

green.ch AG (CH-170.3.030.640-6)

Firmenrecht

2.— Firma ist der für den Handelsverkehr gewählte Name des Trägers eines Unternehmens oder anders gesagt, dasjenige Kennzeichen, das den Handels­ge­sell­schaften als Name schlechthin dient, wobei dieser Name im Handelsregister eingetragen ist (Meier-Hayoz/Forstmoser, Gesellschaftsrecht, 11. Auflage, § 7 Rz. 9). Die Firma individualisiert – im Gegensatz zur Marke – nicht einzelne Produkte, sondern das Unternehmen als Ganzes (von Büren/Marbach/Ducrey, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 3. Auflage, Rz. 766).

2.1.— a) Aktiengesellschaften können – unter Wahrung der allgemeinen Grundsätze der Firmenbildung – ihre Firma frei wählen (Art. 950 OR). Allerdings müssen sich die Firmen der Aktiengesellschaften von allen in der Schweiz bereits eingetragenen Firmen von anderen Aktiengesellschaften, Gesellschaften mit beschränkter Haftung und Genossenschaften deutlich unterscheiden (Art. 951 Abs. 2 OR). Dem bisherigen Firmeninhaber wird ein absolutes Recht an der Führung seiner Firma verliehen, das Recht auf ausschliesslichen Gebrauch der Firma (Meier-Hayoz/Forstmoser, Gesellschaftsrecht, 11. Auflage, § 7 Rz. 107). Das Gebot der deutlichen Unterscheidbarkeit bezweckt, den Inhaber der älteren Firma um seiner Persönlichkeit und seiner gesamten Geschäftsinteressen willen vor Verletzung zu bewahren und gleichzeitig das Publikum vor Täuschung zu schützen (BGE 100 II 224). Ausgehend vom Grundsatz der Freiheit bei der Firmenwahl gilt Folgendes: Je geringfügiger die gesetzlichen sowie regulatorischen Auflagen zur Firmenbildung, desto höher sind die Anforderungen an die Unterscheidbarkeit gegenüber älteren Firmen. Dies trifft besonders bei der Aktiengesellschaft zu. Bei sämtlichen Gesellschaftsformen knüpft das Recht zum ausschliesslichen Gebrauch einer Firma an die Priorität der Eintragung im Schweizerischen Handelsregister an (OR BSK-Altenpohl, Art. 951 N 1, mit Hinweisen).

b) Die Firma green.ch AG (CH-170.3.030.640-6) der Klägerin 1 wurde am 6. Juli 2010 im Handelsregister eingetragen. Der Eintrag der DeepGreen Datacenter AG erfolgte am 10. November 2009 und damit rund ein halbes Jahr früher. Die green.ch AG (CH-170.3.030.640-6) geniesst deshalb keine Firmenpriorität.

2.2.— a) Die Klägerin 1 bringt im Zusammenhang mit der prioritären Eintragung vor, „die ‚alte‘ green.ch AG (CH-170.3.028.095-0)“ sei „Inhaberin der Firmen- und Markenrechte, welche bisher der am 18. Februar 2005 gegründeten und am 6. Juli 2010 aus dem Handelsregister des Kantons Aargau gelöschten green.ch AG (CH-170.3.028.095/a) zustanden“.

b) Mit der Fusion gehen sämtliche Aktiven und Passiven der übertragenden Gesellschaft auf die übernehmende Gesellschaft über (Art. 22 Abs. 1 Fusionsgesetz [FusG; SR 221.301]), nicht aber die Firma. Gleich wie der zivilrechtliche Name ist die Firma ein subjektives, absolutes und höchstpersönliches Recht (Hilti, in: SIWR III, S. 233). Das Firmenrecht ist ein Persönlichkeitsrecht, typischerweise ist die Firma unübertragbar (Hilti, in: SIWR III S. 235 und S. 279). Mit der Löschung der Gesellschaft im Handelsregister endet die Persönlichkeit einer Aktiengesellschaft (Art. 52 Abs. 1 ZGB e contrario). Die ursprüngliche Firma kann damit zwar neu eingetragen werden, doch verliert sie mit der Löschung im Handelsregister die damalige Priorität. Die neu eingetragene Firma begründet im Zeitpunkt der Eintragung eine neue Priorität. Die green.ch AG (CH-170.3.030.640-6) kann sich folglich nicht auf die Alterspriorität der green.ch AG (CH-170.3.028.095-0) oder gar der green.ch AG (CH-400.3.022.629-2) berufen. Sie kann einzig ihre eigene Eintragung im Handelsregister geltend machen, die am 6. Juli 2010 stattgefunden hat – mehr als ein halbes Jahr nachdem die DeepGreen Datacenter AG im Handelsregister eingetragen wurde. Damit geniesst die Klägerin 1 green.ch AG (CH-170.3.030.640-6) keine Firmenpriorität.

Markenrecht

3.— a) Einen mittelbaren Schutz kann sodann auch das Markenschutzgesetz (MSchG; SR 232.11) vermitteln, zumindest dann, wenn die Firma gleichzeitig als Marke hinterlegt ist. Das MSchG erlaubt dem Markeninhaber, gegen jede Verwendung seiner Marke als Kennzeichen im Geschäftsverkehr vorzugehen, einschliesslich der Verwendung als Firma. Im Übrigen sind Kollisionen zwischen Namen-, Firmen-, und Markenrecht nicht schematisch zu entscheiden, sondern durch Abwägen der gegenseitigen Interessen (Meier-Hayoz/Forstmoser, Gesellschaftsrecht, 11. Aufl­age, § 7 Rz.  116, mit Hinweisen).

b) Das Markenrecht verleiht dem Inhaber das ausschliessliche Recht, die Marke zur Kennzeichnung der Waren oder Dienstleistungen, für die sie beansprucht wird, zu gebrauchen oder darüber zu verfügen (Art. 13 Abs. 1 MSchG). Der markenrechtliche Ausschliesslichkeitsanspruch konkretisiert sich dabei in einer eigentumsähnlichen Verfügungsmacht, sowie in einer Sperrkompetenz gegenüber verwechselbaren Drittzeichen (von Büren/Marbach/Ducrey, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 3. Auflage, Rz. 705). Die Verfügungsmacht ermöglicht dem Markeninhaber, gleich wie ein Eigentümer, grundsätzlich darüber zu bestimmen, ob und wie er sein Recht nutzen will. Darüber hinaus sperrt der markenrechtliche Ausschliesslichkeitsanspruch jegliche kennzeichnungsmässige Nutzung des gleichen oder eines verwechselbar ähnlichen Zeichens für gleiche oder gleichartige Produkte. Ausgeschlossen ist somit nicht nur der markenmässige Mitgebrauch, sondern jegliche kennzeichnungsmässige Verwendung durch Dritte, somit auch als Firma, Domain, Enseigne oder sonst wie als Geschäftsbezeichnung (von Büren/Marbach/Ducrey, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 3. Auflage, Rz. 706 f.).

3.1.— a) Das Markenrecht entsteht mit der Eintragung im Register und steht demjenigen zu, der die Marke zuerst hinterlegt (Art. 5 und Art. 6 MSchG).

b) Die Klägerin 1 hat eine Wortmarke GREEN und vier Bildmarken green.ch im Markenregister eingetragen. Da die Beklagte keine Marke im Register eingetragen hat, sind die Interessen der green.ch AG und der DeepGreen Datacenter AG frei abzuwägen (vgl. Erw. III.3.a).

3.2.— a) Sowohl die Klägerin 1 als auch die Beklagte bieten IT-Lösungen im Zusammenhang mit Datacentern und damit zumindest gleichartige Dienstleistungen an. Das Zeichen „green“ der Klägerin 1 hat sich im Rechtsverkehr durchgesetzt.

b) Die Firmen green.ch AG und DeepGreen Datacenter AG enthalten das englische Wort „green“, das in beiden Fällen als zentrales Element hervortritt. Aufgrund dieser Tatsache sind Fehlzurechnungen möglich. Die Firma der Beklagten lässt aufgrund der Ähnlichkeit zu den eingetragenen Zeichen der Klägerin 1 befürchten, dass die Kunden falsche Rückschlüsse über den Anbieter ziehen könnten. Der Zusatz „Datacenter“ ist als Bezeichnung nicht charakteristisch genug, um die Firma der Beklagten hinreichend abzugrenzen, zumal sowohl die Klägerin 1 als auch die Beklagte Dienstleistungen im Zusammenhang mit Datencentern erbringen. Gleiches gilt für die Ergänzung „Deep“, welche gleichsam als Präfix vorangestellt wird. Auch hier ist festzustellen, dass „Green“ das zentrale Firmenelement bleibt.

Da die Dienstleistungen und Produkte der Klägerin 1 und der Beklagten mindestens gleichartig sind und die Firma der Beklagten eine sehr starke Ähnlichkeit mit den Marken der Klägerin 1 aufweist, ist das Risiko von Fehlzurechnungen erheblich, womit sich die Verwechslungsgefahr vor dem Hintergrund der gesamten Umstände manifestiert.

c) Nach dem Gesagten erhellt, dass sich die Firma der Beklagten auch durch das Beifügen der Zusätze „Deep“ und „Datacenter“ nicht hinreichend von der Klägerin 1 unterscheiden lässt. Aufgrund der langen Verwendungsdauer und der Bedeutung der Marken „green“ für Produkte der Klägerin 1 ist deren Interesse am Zeichen GREEN bzw. green.ch höher zu bewerten als das der Beklagten.

3.3.— Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beklagte durch den Gebrauch des Zeichens „Green“ in ihrer Firma DeepGreen Datacenter AG die Rechte der Klägerin 1 verletzt. Damit ist der Beklagten zu verbieten, die Firma DeepGreen Datacenter AG zu verwenden. Im Übrigen ist ihr zu untersagen, die Zeichen GREEN oder green.ch zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen zu gebrauchen, die identisch oder gleichartig sind mit den Waren und Dienstleistungen der Klägerin 1.

deep AG (CH-020.3.034.322-6)

Firmenrecht

4.— Die deep AG (CH-020.3.034.322-6) wurde am 27. Dezember 2011 im Handelsregister eingetragen. Damit geniesst die Klägerin 2 keine Firmenpriorität und kann folglich keinen Anspruch aus Firmenrecht geltend machen (vgl. die allgemeinen Ausführungen zum Firmenrecht vorstehend unter Erw. III. Ziff. 2).

Markenrecht

5.— a) Die Klägerin 2 hat eine Bildmarke deep im Markenregister eingetragen. Da die Beklagte keine Marke im Register eingetragen hat, sind die Interessen der deep und der DeepGreen Datacenter AG ebenfalls frei abzuwägen (vgl. Erw. III.3.a).

b) Die Klägerin 2 und die Beklagte bieten keine identischen oder ähnlichen Dienstleistungen an. Damit hat die Klägerin 2 gegen die Beklagte auch keinen Anspruch aus Markenrecht (vgl. Art. 3 Abs. 2 MSchG).

6.— Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Klage der Klägerin 2 abzuweisen ist.

IV.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten, welche auf die Klage der green.ch AG gegen die DeepGreen Datacenter AG entfallen, der DeepGreen Datacenter AG aufzuerlegen, welche überdies zu verpflichten ist, der green.ch AG eine angemessene Parteientschädigung zu entrichten (Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 95 Abs. 1 ZPO). Entsprechend sind die Gerichtskosten, die von der Klage der deep AG gegen die DeepGreen Datacenter AG herrühren, der deep AG aufzuerlegen, die zudem zu verpflichten ist, der DeepGreen Datacenter AG eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 95 Abs. 1 ZPO).

Der Streitwert übersteigt Fr. 100‘000.-.

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Das Gericht erkennt: