Kanton Glarus

 

Obergericht

 

 

 

Urteil vom 11. September 2013

 

 

Verfahren OG.2010.00043

 

 

B.______

 

Kläger, Berufungskläger und

                                                    Anschlussberufungsbeklagter

 

vertreten durch C.______ Vertreter, 

 

 

gegen

 

 

A.______

 

Beklagte, Berufungsbeklagte und

Anschlussberufungsklägerin

 

vertreten durch D.______ Vertreter, 

 

 

 

betreffend

 

 

 

Forderung aus Arbeitsvertrag

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

über die Anträge der Parteien

 

A. des Berufungsklägers (gemäss Berufungserklärung vom 15. September 2010 sowie den mündlichen Ausführungen seines Rechtsvertreters an der Berufungsverhandlung vom 8. Juni 2012):

 

1.   Es sei das Urteil des Kantonsgerichts vom 10. August 2010 aufzuheben.

 

2.   Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von € 118‘178.43 nebst Zins zu 5 Prozent seit 1. November 2007 zu bezahlen.

 

3.   Es sei die Anschlussberufung der Berufungsbeklagten abzuweisen.

 

4.   Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Berufungsbeklagten sowie unter dem Vorbehalt sämtlicher weiterer Rechte zu Gunsten des Beru­fungsklägers.

 

 

B. der Berufungsbeklagten und Anschlussberufungsklägerin (gemäss Eingabe vom 8. Oktober 2010 sowie den mündlichen Ausführungen ihres Rechtsvertreters an der Berufungsverhandlung vom 8. Juni 2012):

 

1.   Die Berufung sei abzuweisen.

 

2.   Es sei in Gutheissung der Anschlussberufung Dispositiv Ziff. 4 des Urteils des Kantonsgerichts vom 10. August 2010 aufzuheben und es sei der Berufungsklä­ger zu verpflichten, der Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung von Fr. 24‘026.05 zu bezahlen.

 

3.   Im Übrigen sei das Urteil des Kantonsgerichts zu bestätigen.

 

4.   Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Berufungsklägers.

 

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in Erwägung gezogen:

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I.

(Sachverhalt und Prozessgeschichte)

 

1.— a) Die A.______ GmbH mit Sitz in Glarus Nord hat sich darauf spezialisiert, in Krisengebieten die Verpflegung von militärischen und ande­ren Organisationen sicherzustellen. Seit 2005 betreibt sie in einem abge­sperrten und bewachten Logistikzentrum (Camp) an der Peripherie von Kabul in Afghanistan eine Bäckerei und beliefert vor Ort namentlich amerikanische Truppen mit Brot- und Konditoreiwaren.

 

b) B.______ ist Bäcker mit abgeschlossener Meisterprüfung und hat Wohnsitz in [...] in Deutschland. Vom 23. Mai 2005 bis Ende Oktober 2007 war er für die A.______ GmbH in deren Bäckerei in Kabul tätig, zu­nächst in der Funktion eines „Second Production Manager“, ab dem zweiten Dienstjahr dann als „Production Manager“.

 

c) Grundlage der Rechtsbeziehung zwischen B.______ und der A.______ GmbH bildet der am 1. April 2005 unterzeichnete Arbeitsvertrag (International Independent Contractor Agreement). Der monatliche Netto­lohn von B.______ betrug zunächst € 3‘000.‑ und erhöhte sich mit seiner Be­förderung zum „Production Manager“ auf € 3‘200.‑. Daneben erhielt er im ersten Dienstjahr einen Bonus von € 9‘600.‑ und ab dem zweiten Dienstjahr einen solchen von € 10‘000.‑. Gemäss Vertrag solle die wöchentliche Arbeits­zeit bei einer Sechstagewoche im Durchschnitt 54 Stunden nicht übersteigen; hin­sichtlich allfälliger Mehrstunden wurde vereinbart, dass deren Abgeltung im Monats­lohn inbegriffen ist und nicht zusätzlich gefordert werden kann. Demgegenüber hatte B.______ jährlich 63 Ferientage [10½ Wochen]. Schliesslich haben die Parteien den Arbeitsvertrag dem schweizerischen Recht unterstellt und Glarus als Gerichtsstand bestimmt.

 

2.— a) Mit Eingabe vom 15. Januar 2009 an das Kantonsgericht Glarus erhob B.______ gegen die A.______ GmbH Klage auf Bezahlung von € 120‘401.‑ nebst Zins zu 5 % seit 1. November 2007. Die geltend gemachte Forderung setzt sich aus folgenden Positionen zusammen:

€ 118‘178.‑                Entschädigung für Mehr-, Nacht- und Sonntagsarbeit;

€     1‘826.‑                Kosten Krankenkasse;

€        397.‑                Kosten für Rückreise nach Beendigung der Arbeitstätigkeit.

 

b) Die A.______ GmbH schloss in ihrer Eingabe vom 14. Juli 2009 an das Kantonsgericht auf vollumfängliche Abweisung der Klage.

 

3.— Mit Entscheid vom 10. August 2010 wies das Kantonsgericht die Klage von B.______ ab (Dispositiv Ziff. 1), aufer­legte ihm die Gerichtskosten (Dispositiv Ziff. 2 und Ziff. 3) und verpflichtete ihn zur Bezahlung einer Parteient­schädigung von Fr. 7‘000.‑ an die A.______ GmbH (Dispositiv Ziff. 4).

 

4.— a) Dagegen erhob B.______ am 15. September 2010 rechtzeitig Beru­fung, wobei er die anfänglich geltend gemachten Kosten für Krankenkasse und Rückreise fallen liess und nur noch an der Entschädigung von € 118‘178.‑ für Mehr-, Nacht- und Sonntagsarbeit festhielt.

 

b) Die A.______ GmbH legte am 8. Oktober 2010 innert Frist An­schlussberufung ein. Darin beantragt sie, es sei Dispositiv Ziff. 4 des kan­tonsgerichtlichen Entscheids aufzuheben und B.______ zur Bezahlung einer Parteientschädigung von Fr. 24‘026.05 für das erstinstanzliche Verfahren zu verur­teilen.

 

5.— a) Am 13. Mai 2011 fand unter der Leitung des Obergerichtspräsidenten eine Vergleichsverhandlung statt, an welcher jedoch keine Einigung erzielt werden konnte.

 

b) Darauf wurden die Parteien auf den 25. November 2011 zur Berufungsver­handlung vorgeladen. Die Sitzung musste nach Eröffnung sogleich wieder vertagt werden, da der Rechtsvertreter der A.______ GmbH den Ter­min vergessen hatte.

 

c) Die Berufungsverhandlung fand schliesslich am 8. Juni 2012 statt, nachdem der zuvor festgelegte Termin im Februar 2012 infolge eines begründeten Verschiebungsgesuchs des Rechtsvertreters von B.______ kurzfristig abge­sagt werden musste. Hinsichtlich der von den Parteivertretern an der Berufungsverhandlung gemachten Ausführungen wird auf das Sitzungsprotokoll des Gerichtsschreibers verwiesen.

 

6.— Am 1. Januar 2011 trat die eidgenössische Zivilprozessordnung in Kraft. Zu diesem Zeitpunkt anhängige Verfahren sind allerdings bis zum Abschluss vor der betroffenen Instanz nach bisherigem Verfahrensrecht abzuwickeln (Art. 404 Abs. 1 ZPO/CH). Die hier zu beurteilende Berufung ist beim Oberge­richt am 15. September 2010 eingegangen, womit sich das Verfahren wei­terhin nach der früheren kanto­nalen Zivilprozessordnung richtet.

 

7.— Die Vorinstanz hat die örtliche Zuständigkeit zur Behandlung der vorliegen­den arbeitsrechtlichen Streitigkeit im Ergebnis zu Recht bejaht. Allerdings gründet die Zuständigkeit nicht darauf, dass die Parteien im Arbeitsver­trag eine entsprechende Forumswahl getroffen haben. Denn bei einer arbeitsrechtlichen Auseinandersetzung ist eine Parteivereinbarung über den Gerichtsstand nur verbindlich, sofern sie nach Entstehung des Streits geschlossen wurde (Art. 17 Abs. 5 LugÜ in der Fassung vom 16. September 1988 [aLugÜ] bzw. Art. 21 Ziff. 1 LugÜ in der Fassung vom 30. Oktober 2007 [LugÜ]). Indes ist der hie­sige Gerichts­stand aufgrund der allgemeinen Zuständigkeitsvorschrift gemäss Art. 5 Ziff. 1 aLugÜ bzw. Art. 19 Ziff. 1 LugÜ gegeben, da die beklagte A.______ GmbH ihren Sitz in Glarus Nord hat.

 

II.

(Materielle Erwägungen)

 

1.— Zusammensetzung und Begründung der eingeklagten Forderung

 

1.1.— Im Berufungsverfahren ist allein noch die von B.______ eingeklagte Lohnnachzahlung von insgesamt € 118‘178.‑ strittig.

 

1.2.— a) Die Parteien haben ihren Arbeitsvertrag vom 1. April 2005 dem schwei­zerischen Recht unterstellt. Darauf basierend macht B.______ vorliegend geltend, dass neben den Bestimmungen des Obligationenrechts ebenso die Normen des Bundesgesetzes vom 13. März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (Arbeitsgesetz, ArG; SR 822.11) anwendbar seien.

 

b) B.______ stellt sich auf den Standpunkt,

- dass der Bäckereibetrieb der A.______ GmbH in Kabul als Industrie­betrieb im Sinne von Art. 5 Abs. 2 ArG zu qualifizieren sei;

- dass in einem Industriebetrieb die wöchentliche Höchstarbeitszeit gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. a ArG 45 Stunden betrage;

- dass gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. b ArG selbst in einem nichtindustriellen Betrieb die wöchentliche Arbeitszeit höchstens 50 Stunden betragen dürfe;

- dass gestützt auf Art. 13 ArG geleistete Überzeitarbeit mit einem Lohnzuschlag von wenigstens 25 % zu entschädigen sei, sofern keine Kompensation durch Frei­zeit erfolge;

- dass gemäss Art. 19 Abs. 3 ArG für Sonntagsarbeit ein Lohnzuschlag von 50 % zu gewähren sei;

- dass gemäss Art. 17b Abs. 2 ArG bei Nachtarbeit ein Lohnzuschlag von 10 % geschuldet sei.

 

c) B.______ bringt in tatsächlicher Hinsicht vor, er habe während seiner ganzen Anstellungsdauer in der Bäckerei in Kabul an sieben Tagen die Woche täg­lich 12 Stunden gearbeitet, ab Oktober 2005 zudem ausschliesslich nachts; nicht gearbeitet habe er einzig an den jährlich bezogenen 63 Ferientagen. Er beruft sich daher mit Hinweis auf die zuvor dar­gelegten arbeitsgesetzlichen Bestimmungen auf die nachstehenden Nachzahlungs­ansprüche:

 

‑ Entschädigung für Überstunden:                          €   71‘361.85

   (pro sechs Wochentage 27 Std. [72 Std. – 45 Std.])

 

‑ Entschädigung für Sonntagsarbeit:                      €   38‘059.65

  (jeweils 12 Std.)         

 

‑ Zuschlag für Nachtarbeit:                                      €     8‘756.94

  (jeweils 12 Std.)                                                                      _____________

Total:                                                                       € 118‘178.44

 

2.— Anwendbarkeit der schweizerischen arbeitsgesetzlichen Normen

 

2.1.— Wie eben aufgezeigt, nimmt B.______ den Standpunkt ein, dass aufgrund der im Arbeitsvertrag vereinbarten Geltung des schweizerischen Rechts ebenso die Bestimmungen des schweizerischen Arbeitsgesetzes zu berücksichti­gen seien. Die Vorinstanz hat die Anwendbarkeit des Arbeits­gesetzes auf das Arbeitsverhältnis zwischen B.______ und der A.______ GmbH verneint. Dies im Wesentlichen mit der Begründung, der strittige Sachverhalt weise keinen zureichenden Bezug zur Schweiz auf, weshalb es sich trotz Rechtswahl nicht rechtfertige, auf die Normen des hiesigen Arbeitsgesetzes abzustellen, da diese primär den Gesundheitsschutz der in der Schweiz wohnhaften Arbeitnehmer bezweckten. Im Sinne einer Eventualbe­gründung hat die Vorinstanz sodann angefügt, dass selbst bei Beachtung des Arbeitsgesetzes das Klagebegehren von B.______ abzuweisen wäre, da er die behaupteten Arbeitszeiten nicht habe beweisen können.

 

2.2.— Als B.______ in die Dienste der in Glarus Nord domizilierten A.______ GmbH trat, hatte er seinen Wohnsitz in Deutschland, wo er noch heute lebt; sein Arbeitsort war zeit seiner Anstellung in Kabul. Damit bestand zwi­schen den Parteien fraglos eine staatsübergreifende Rechtsbeziehung. Es ist des­halb gestützt auf das schweizerische Internationale Privatrecht (IPRG) dasjenige Recht zu bestimmen, das auf die hier strittige arbeits­rechtliche Auseinandersetzung anwendbar ist (Art. 1 Abs. 1 lit. b IPRG).

 

2.3.— a) Gemäss Art. 121 Abs. 1 IPRG untersteht der Arbeitsvertrag dem Recht des Staates, in dem der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichtet. Die Par­teien können jedoch mit Rechtswahl (dazu Art. 116 Abs. 2 IPRG) den Arbeitsvertrag dem Recht des Staates unterstellen, in dem der Arbeit­nehmer seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat oder in dem der Arbeitgeber seine Nie­derlassung, seinen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat (Art. 121 Abs. 3 IPRG).

 

b) Vorliegend haben die Parteien eine Rechtswahl getroffen und ihren Arbeits­vertrag dem schweizerischen Recht unterstellt. Die Wahl der Schweizer Rechtsordnung war im Lichte von Art. 121 Abs. 3 IPRG statthaft, da die Arbeitgeberin A.______ GmbH ihren Sitz in der Schweiz hat. Dass die Parteien überhaupt eine Rechtswahl getroffen haben, liegt auf der Hand, wäre nämlich das Arbeitsverhältnis andernfalls gemäss Art. 121 Abs. 1 IPRG afghanischem Recht unterstanden, mithin einer Rechtsordnung ausserhalb des westli­chen Kulturkreises, deren Inhalt und Tragweite den Vertragsparteien kaum geläufig ist.

 

2.4.— a) aa) Nachdem die Parteien im Arbeitsvertrag die schweizerische Rechtsordnung gewählt haben, sind vorweg die Bestimmungen des pri­vaten Arbeitsrechts gemäss Art. 319 ff. OR anwendbar (Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. Auflage, Zürich 2012, Art. 319 OR N 24). Indes finden sich materi­elle Bestimmungen zur Ausgestaltung von Arbeitsverhältnissen ebenso im Arbeits­gesetz (ArG). Zwar ist das ArG gemäss seiner Konzeption öffent­lich-rechtlicher Natur; es ordnet in seiner Funktion als Arbeitsschutzrecht in erster Linie das Ver­hältnis zwischen dem Arbeitgeber und dem Staat. Öffentliches Recht gilt entspre­chend dem Territorialitätsprinzip nur im jeweiligen Staatsgebiet; insofern sind die arbeitsgesetzlichen Vorgaben grundsätzlich nur für Sachverhalte relevant, welche sich auf dem Gebiet des entsprechenden Staates zugetragen haben (siehe zum Ganzen: OFK-Müller, Kommentar ArG 1 N 3; Geiser, in Geiser/von Kaenel/Wyler [Hrsg.], Kommentar zum Arbeitsgesetz, Bern 2005, Art. 1 N 23).

 

bb) Als Arbeitsschutzrecht enthält das ArG eine grosse Anzahl zwingender Bestimmungen im Interesse der Arbeitnehmer, woraus im Ergebnis eine enge Ver­flechtung mit dem privaten Arbeitsvertragsrecht resultiert; zudem ist die Zuweisung einer Bestimmung zum öffentlichen oder privaten Arbeitsrecht nicht durchwegs stringent, wie etwa der Anspruch auf bezahlte Ferien zeigt, der früher in der Schweiz zum öffentlichen Recht gehörte (Trutmann, Arbeitsrecht und Internationa­les Privatrecht, in: Mitteilungen des Instituts für Schweizerisches Arbeitsrecht [ArbR] 1986, S. 67 f. sowie S. 75; Geiser, a.a.O., Einleitung N 31-33; Keller/Kren Kostkiewicz, Zürcher Kommentar zum IPRG, Art. 121 N 53).

 

cc) In der Perspektive dieser Erkenntnis hat der Gesetzgeber im privaten Arbeits­recht in Art. 342 Abs. 2 OR statuiert, dass bei einer öffentlich-rechtlichen Verpflich­tung des Arbeitgebers durch eine hoheitliche Vorschrift des Bundes oder der Kan­tone der Arbeitnehmer über einen zivilrechtlichen Erfüllungsanspruch verfügt, wenn die Verpflichtung ihrem Inhalt nach ohne weiteres auch Gegenstand des Einzelar­beitsvertrags sein könnte (sogenannte Rezeptionsklausel, siehe dazu Geiser, a.a.O., Ein­leitung N 32). Das OR lässt es folglich zu, dass auch Ansprüche aus dem öffentli­chen Recht, namentlich aus dem ArG, beim Zivilrichter eingeklagt werden können; die öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen werden via Art. 342 Abs. 2 OR zu zivil­rechtlichen Ansprüchen (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 342 OR N 6). Damit wird öffentliches Recht zum Bestandteil des Privatrechts; die Vertrags­parteien auch eines internationalen Arbeitsverhältnisses können sich daher für ent­spre­chende Ansprüche auf die im öffentlichen Recht getroffenen Regelungen beru­fen, wenn in der konkreten Auseinandersetzung schweizerisches Recht anwendbar ist (Geiser, a.a.O., Art. 1 N 30).

 

b) Indem vorliegend die Parteien ihren Arbeitskontrakt durch schriftliche Überein­kunft dem schweizerischen Recht unterstellt haben, sind bei der Beurteilung der hier eingeklagten Ansprüche die öffentlich-rechtlichen Vorschriften des ArG jedenfalls insoweit zu berücksichtigen, als sie über den Hebel von Art. 342 Abs. 2 OR privatrechtliche Ansprüche auslösen. Dies hat die Vorinstanz im ange­fochtenen Entscheid verkannt und hat die Berücksichtigung des ArG aus unzutref­fenden Überlegungen verneint. Obschon die Parteien ihr Arbeits­verhältnis explizit dem schweizerischen Recht unterstellt haben, hat die Vorinstanz hauptsächlich mit Blick auf Art. 18 IPRG erwogen, das ArG sei im konkreten Fall nicht massgeblich, da das Arbeitsverhältnis der Parteien keinen genügenden Bezug zur Schweiz auf­weise. Art. 18 IPRG aber ist in der vorliegen­den Konstellation nicht einschlägig. Diese Bestimmung behält im Interesse der staatlichen Ordnung die Geltung von zentralen inländischen privat- oder öffentlich-rechtlichen Normen auch für internationale Tatbestände vor, wenn diese nach den üblichen Kolli­sionsnormen einem ausländischen Recht unterstehen (Vischer, Zür­cher Kommen­tar zum IPRG, Art. 18 N 3 und N 9). Haben aber wie hier die Parteien für ihren Ver­trag verbindlich die schweizerische Rechtsordnung berufen, ist der in Art. 18 IPRG normierte selektive Vorbehalt zugunsten des schweizerischen Rechts von vornhe­rein irrelevant. Mit der Rechtswahl haben die Parteien bereits klare Ver­hältnisse geschaffen; sie haben sich dem schweizerischen Arbeitsstatut unterwor­fen und da­mit jede Unsicherheit über das anwendbare Recht ausgeschlossen (Geiser, a.a.O., Art. 1 N 38).

 

2.5.— Damit ergibt sich als Fazit, dass die vorliegende Streitsache ebenso unter dem Gesichtswinkel des ArG zu prüfen ist, soweit die arbeitsgesetzlichen Normen zivilrechtliche Wirkung entfalten und insofern von der Rezeptionsklausel gemäss Art. 342 Abs. 2 OR erfasst werden (siehe die Übersicht der zivilrechtlichen Ansprü­che gemäss ArG bei Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. Auflage, Zürich 2012, Art. 342 OR N 6). Nicht haltbar ist daher namentlich der von der Vor­instanz eingenommene Standpunkt, dass der von den Parteien vertraglich verein­barte Verzicht auf Vergütung allfälliger Überstunden jeglichen nachträglichen Ent­schädigungsanspruch ausschliesse, weil das ArG vorliegend aus international-privatrechtlichen Gründen nicht anwendbar sei und folglich die im ArG vorgeschriebene zwingende Abgeltung geleisteter Überzeit nicht zum Tragen komme. Hinzuzufügen bleibt indes, dass bei der erneuten materiellen Behandlung der Streitsache vorab der Einwand der A.______ GmbH zu klären sein wird, wonach B.______ eine höhere leitende Tätigkeit im Sinne von Art. 3 lit. d ArG ausgeübt habe und er infolgedessen vom persönlichen Gel­tungsbereich des ArG ausgenommen sei. Dem Arbeitgeber obliegt der Beweis, dass der Arbeitnehmer eine leitende Funktion inne hatte (siehe dazu insbesondere Art. 9 ArGV 1 sowie Urteil 4A_258/2010 vom 23.8.2010 E. 1; vgl. auch Geiser, a.a.O., Art 1 N 53).

 

3.— Beweis der behaupteten Mehrarbeit, Sonntags- und Nachtarbeit

 

3.1.— Die Vorinstanz hat in einer Eventualbegründung die von B.______ verlangte Lohnnachzahlung für Überzeit sowie Sonntags- und Nachtarbeit auch unter der Prämisse abgewiesen, dass das ArG anwendbar wäre. Sie hielt dem Klä­ger entgegen, er habe den Bestand seiner Ansprüche nicht bewiesen.

 

3.2.— a) Klagt ein Arbeitnehmer Entschädigungsansprüche für Überstunden oder Überzeit ein (siehe zur Unterscheidung bei Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeits­vertrag, 7. Auflage, Zürich 2012, Art. 321c OR N 4), so hat er zu beweisen, dass er tatsächlich Mehrarbeit geleistet hat und diese angeordnet oder betrieblich notwendig war (BGE 129 III 171 E. 2.4 S. 176; BGE 128 III 271 E. 2a/aa S. 273). Dem Beweis der förmlichen Anordnung von Mehrarbeit wird gleichgesetzt, wenn der Arbeitgeber von deren Leistung Kenntnis hat oder haben müsste, dagegen jedoch nicht ein­schreitet und den Arbeitnehmer gewähren lässt (Urteil 4A_42/2011 vom 15.7.2011 E. 5.2).

 

b) aa) Auch beim Nachweis von Mehrstunden ist grundsätzlich vom bundespri­vatrechtlichen Regelbeweismass auszugehen (dazu Urteil 4C.307/2006 vom 26.3.2007 E. 2.1). Danach muss der Arbeitnehmer das Gericht unter objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit des von ihm behaupteten Sachverhalts über­zeugen; die Verwirklichung der Tatsache braucht indessen nicht mit Sicherheit fest­zustehen, sondern es genügt, wenn allfällige Zweifel als unerheblich erscheinen (BGE 128 III 271 E. 2b S. 275). Beweisthema ist zunächst, ob und gegebenenfalls wie viel der Arbeitnehmer mehr gearbeitet hat. Vom Arbeitnehmer selber verfasste Stundenaufzeichnungen, die der Arbeitgeber nicht bestätigt hat, erbringen gewöhn­lich nicht den erforderlichen Beweis für behauptete Überstunden, da es sich letztlich um Parteibehauptungen handelt. Auch Zeugen können häufig den Umfang geleis­teter Zusatzstunden nicht genügend beweisen, insoweit sie nicht während der ge­samten strittigen Arbeitszeit zugegen waren.

 

bb) Aufgrund solcher Schwierigkeiten gesteht die Rechtsprechung dem Arbeit­nehmer eine Beweiserleichterung zu, indem das Gericht analog zur haftpflichtrechtli­chen Regelung gemäss Art. 42 Abs. 2 OR den Umfang der Mehrarbeit schätzen kann. Diese Beweiserleichterung findet Anwendung sowohl auf die Frage, ob über­haupt Überstunden geleistet wurden als auch auf deren Anzahl (Urteil 4A_338/2011 vom 14.12.2011 E. 2.2; Urteil 4A_543/2011 vom 17.10.2011 E. 3.1.1; Urteil 4C.307/2006 vom 26.3.2007 E. 3.2). Zur eben aufgezeigten Herabsetzung der Beweisanforderungen kommt es allerdings nur, wenn der strikte Beweis darüber, dass und in welchem Umfang Mehrarbeit angefallen ist, nach der Natur der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar ist (Urteil 4A_338/2011 E. 2.1).

 

cc) Selbst im Rahmen dieser erleichterten Beweisführung obliegt es dem Arbeit­nehmer immerhin, sämtliche Umstände, die für die Leistung abgeltungspflichtiger Mehrstunden sprechen und deren Abschätzung erlauben, soweit möglich und zu­mutbar zu beweisen (BGE 128 III 271 E. 2b S. 275 ff.). Die ermessensweise Schät­zung der Überstunden gestützt auf Art. 42 Abs. 2 OR setzt jedenfalls voraus, dass aufgrund der vorgebrachten Umstände die Leistung von Mehrstunden nicht bloss im Bereich des Möglichen liegt, sondern annähernd sicher erscheint (Urteil 4C.307/2006 vom 26.3.2007 E. 3.2). Die Herabsetzung des Beweismasses darf andererseits nicht dazu führen, dass die Beweislast, die den Arbeitnehmer trifft, zu Lasten des Arbeitgebers umgekehrt wird. Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber seiner gesetzlichen Pflicht nach Art. 46 ArG und Art. 73 Abs. 1 lit. c ArGV 1 zur Auf­zeichnung der Arbeitszeiten nicht oder nur unzureichend nachge­kommen ist (Urteil 4C.307/2006 E. 3.1; siehe sodann zum Ganzen: Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 321c OR N 10; Emmel, Überstundennachweis leichter gemacht, in: NZZexecutive vom 9./10. Juni 2012 S. 9).

 

3.3.— a) Gemäss Art. 8 ZGB hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, jene Partei das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, die aus ihr Rechte ableitet. Wer einen Anspruch geltend macht, hat die rechtsbegründenden Tatsachen zu belegen. Demgegenüber liegt die Beweislast für die rechtsvernichten­den oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei, welche den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet (BGE 128 III 271 E. 2a S. 273). Als Korrelat zur Beweislast folgt aus Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 8 ZGB das Recht der beweisbelasteten Partei, zum ihr obliegenden Beweis zugelassen zu werden, soweit sie entsprechende Anträge prozesskonform vorgetragen hat (vgl. heute Art. 152 Abs. 1 ZPO/CH). Der Beweisführungsanspruch einer Parteien besteht freilich nur für rechtserhebliche Tatsachen und schliesst eine vorweggenommene (antizipierte) Beweiswürdigung durch das Gericht nicht aus (BGE 126 III 315 E. 4a S. 317). Dem Gericht bleibt es daher unbenommen, von beantragten Beweiserhebungen deshalb abzusehen, weil sie zum vornherein nicht als geeignet erscheinen, die behaupteten Tatsachen zu beweisen, oder weil das Gericht seine Überzeugung bereits aus anderen Beweisen gewonnen hat und davon ausgeht, dass weitere Abklärungen am massgeblichen Beweisergebnis nichts mehr zu ändern vermöchten (BGE 122 III 219 E. 3c S. 223 f.). Art. 8 ZGB ist indes verletzt, wenn das Gericht unbewiesene strittige Be­hauptungen einer Partei als richtig hinnimmt oder über rechtserhebliche Tatsachen überhaupt nicht Beweis führen lässt. Wo das Gericht allerdings in Würdi­gung von Beweisen zur Überzeu­gung gelangt, eine Tatsachenbehauptung sei be­wiesen oder widerlegt, steht die Beweislastverteilung und damit das Recht auf Be­weis nicht mehr in Frage; diesfalls liegt freie Beweiswürdigung [i.c. Art. 174 ZPO/GL] vor (Urteil 4C.307/2006 vom 26.3.2007 E. 2.2).

 

b) Vorliegend ist unbestritten, dass die A.______ GmbH in ihrer Bäcke­rei in Kabul keine Vorkehrungen zur Erfassung der Arbeitszeiten ihrer Arbeit­nehmer traf. Die Vorinstanz hat im an­gefochtenen Entscheid auf der Basis einer summarischen Würdigung der bei den Prozessakten befindlichen Belege (Wachtjournal, Lohnzettel und E-Mails) festge­halten, diese wür­den die von B.______ behaupteten Arbeitszeiten nicht mit der notwendigen Gewissheit belegen. An dieser Erkenntnis könne – so die Vor­instanz weiter – auch die Einvernahme der angerufenen Zeugen nichts ändern, da nicht davon auszugehen sei, dass die Zeugen immer gleichzeitig mit dem Kläger gearbeitet hätten.

 

c) Die vorinstanzliche Beweisabnahme ist unzureichend. Wie oben aufgezeigt (vorne E. 3.2 b/bb), sind bei strittiger Mehrarbeit die Beweisanforderungen tiefer, wenn wie hier die Arbeitgeberin die Einsatzzeiten ihrer Arbeitnehmer nicht erfasst hat. Infolgedessen ist es im vorliegend zu beurteilenden Streitfall angezeigt, dass das Gericht sich über die tatsächliche Lebens- und Arbeitssituation der Arbeitneh­mer im Kabuler Logistik-Camp ein Bild verschafft. Hierzu hat B.______ ehe­malige Mitarbeitende als Zeugen sowie auch seine eigene Parteiaussage (dazu Art. 197 ff. ZPO/GL) zum Beweis anerboten. Überdies hat auch die A.______ GmbH verschiedene Zeugen hinsichtlich der Arbeitsbedin­gungen in Kabul angerufen. Die Vorinstanz hat auf die Befragung von Zeugen ver­zichtet mit dem Argument, diese könnten ebenso wenig wie der Klä­ger selber bele­gen, wie viele Stunden er in der Kabuler Bäckerei effektiv tätig gewe­sen sei, zumal sie mutmasslich nicht immer gleichzeitig mit ihm im Einsatz gestan­den seien. Diese vorweggenommene Beweiswürdigung der Vor­instanz ist nicht haltbar und verletzt den Beweisanspruch des Klägers. Dieser hat, da ihm der strikte Beweis über die behaupteten Arbeitszeiten nicht möglich ist, im Lichte der zuvor dargelegten Grundsätze alle verfügbaren Indizien darzulegen, wel­che auf die Leistung von Mehrstunden hinweisen. Alleine dazu aber ist er nur in der Lage, wenn namentlich seinem Zeugenbegehren gefolgt wird. Selbst wenn die Zeu­gen nicht beständig mit ihm zusammengearbeitet haben sollten, so sind sie mut­masslich immerhin in der Lage, über die Arbeitsgewohnheiten im Camp in Kabul zu berichten. Denn anders als in einem hiesigen Betrieb, wo die Beschäftigten nach Arbeitsschluss nach Hause gehen, hielten sich die Arbeitnehmer der Bäckerei aus Sicherheitsgründen rund um die Uhr im Camp auf, wie auch die A.______ GmbH selber einräumt. Demnach ist zu erwarten, dass sie Kenntnis über die Organisation, den Tagesablauf und das Geschehen im Camp haben, was möglicherweise zuverlässige Rück­schlüsse auf den Umfang so­wie die konkrete Ausgestaltung des Arbeitspensums von B.______ zulässt.

 

3.4.— Diesen Ausführungen zufolge bricht ebenso der zweite Pfeiler der vor­instanzlichen Begründung, wonach B.______ den Beweis für seine Sachdar­stellung nicht habe erbringen können. Denn dieses erstinstanz­lich gezogene Fazit beruht auf einem nicht vollständig durchgeführten Beweisver­fahren.

 

4.— Rückweisung zur Neubeurteilung an die Vorinstanz

 

4.1.— Mit Blick auf den angefochtenen Entscheid bleibt als Ergebnis der vorste­henden Erwägungen festzuhalten, dass die Vorinstanz zum einen die Anwendbar­keit des schweizerischen Arbeitsgesetzes mit unzutreffender Begründung von vorn­herein ausgeschlossen und insoweit die in diesem Kontext geltend gemachten An­sprüche zu Unrecht ungeprüft abgewiesen hat. Sodann durfte die Vorinstanz in ihrer Eventualbegründung auch nicht davon ausgehen, die eingeklagten Forderungsposi­tionen seien ohnehin unbewiesen geblieben; hierzu hätte sie im Rahmen der ge­stellten Beweisanträge eine hinreichende Sachverhaltsabklärung vornehmen müs­sen.

 

4.2.— a) Damit ist die Berufung begründet. Das Obergericht fällt nach Massgabe der Berufungsanträge gestützt auf die neuen Vorbringen und die vorinstanzlichen Akten einen neuen Entscheid (Art. 308 Abs. 1 ZPO/GL). Statt­dessen kann es das Verfahren an die Vorinstanz zurückweisen, wenn eine Partei ohne diese Rückwei­sung in ihren pro­zessualen Rechten verkürzt würde (Abs. 2).

 

b) Vorliegend ist es angezeigt, das erstinstanzliche Urteil vollumfänglich aufzu­heben und die Klage, soweit diese noch strittig ist, zur nochmaligen Be­handlung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Denn würde das Obergericht im Rah­men des Berufungsverfahrens die zur Klärung des Sachverhalts notwendigen Beweisabnah­men durchführen und gestützt auf das dabei er­langte Beweisergebnis eine Ent­scheidung neu auch unter Einbezug des ArG treffen, so stünde der unter­liegenden Partei in der Folge keine obere kantonale Gerichtsinstanz mehr zur Ver­fügung, wel­cher der Rechtsstreit noch einmal unterbreitet werden könnte.

 

c) Mit der Aufhebung des angefochtenen Urteils wird auch die von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung hinfällig (Dispositiv Ziff. 2-4). Folglich wird die Anschlussberufung der A.______ GmbH gegenstandslos, worin sie für das erstinstanzliche Verfahren eine höhere Parteientschädigung beantragt hat.

 

III.

(Prozesskosten)

 

1.— a) Gemäss Art. 132 ZPO/GL sind die Verfahrenskosten den Parteien nach Massgabe ihres Unterliegens zu überbinden. Entsprechend diesem Verteilschlüssel sind ebenso die Parteikosten zu verlegen (Art. 139 Abs. 1 ZPO/GL). Aufgrund der beschlossenen Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz ist der materielle Entscheid über die Klage noch ausstehend. Es recht­fertigt sich daher im Grundsatz, einstweilen einzig die Höhe der obergerichtlichen Gerichtsgebühr festzulegen. Über die Verlegung dieser Gebühr hat alsdann die Vorinstanz zusam­men mit der Bemessung und Verlegung der gesamten Parteikosten nach Massgabe ihres neuen Sachentscheids zu befinden (siehe dazu Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 318 N 61).

 

b) Verursacht eine Partei unnötige Kosten, werden sie ihr ohne Rücksicht auf den Ausgang des Prozesses auferlegt. Unnötig sind insbesondere Prozesskosten, die durch versäumte, verspätete oder fehlerhafte Prozesshandlungen entstehen (Art. 133 Abs. 1 ZPO/GL). Die Hauptverhandlung vom 25. November 2011 musste nach Eröffnung sogleich wieder vertagt werden, nachdem der Rechtsvertreter der A.______ GmbH den Termin vergessen hatte (vgl. vorstehend, E. I. 5.b.). Folglich hat die A.______ GmbH die verursachten Kosten zu tragen und die Gegenseite zu entschädigen.

2.— Der vorliegende Rückweisungsentscheid des Obergerichts stellt einen Zwi­schenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG dar (Reetz/Hilber, a.a.O., Art. 318 N 39).

 

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beschlossen:

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1.  Es wird vorgemerkt, dass B.______ im Berufungsverfahren seine ursprüngli­che Klage auf noch € 118‘178.‑ reduziert hat.

 

2.  In Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Kantonsgerichts Glarus vom 10. August 2010 aufgehoben, und es wird die Klage zur Neubeurteilung im Sinne der vorstehenden Erwägungen an das Kantonsgericht zurückgewiesen.

 

3.  Die Anschlussberufung wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

 

4.  Die Kosten der Berufungsverhandlung vom 25. November 2011 von Fr. 500.‑ hat die A.______ GmbH zu tragen, die überdies B.______ für den versäumten Verhandlungstermin mit Fr. 1‘000.‑ zu entschädigen hat.

 

5.  Im Übrigen wird die Pauschalgerichtsgebühr für das obergerichtliche Verfahren auf Fr. 2‘500.‑ festgesetzt. Über die Verlegung dieser obergerichtlichen Gerichtskosten sowie die Festsetzung und Verlegung von weiteren Parteikosten hat die Vorinstanz nach Massgabe des endgültigen Verfahrensausgangs zu entscheiden.

 

6.  Schriftliche Mitteilung an:

     […]

 

 

Vom Bundesgericht mit Urteil vom 11. September 2013 aufgehoben (4A_103/2013)