S’agissant de l’omission de
l’auxiliaire, la partie ou son mandataire doivent répondre de sa faute. Par analogie avec la loi sur le
Tribunal fédéral, on entend par empêchement non fautif non seulement l’impossibilité objective (à
l’image du cas fortuit ou de la force majeure), mais aussi l’impossibilité subjective en raison de
circonstances personnelles ou de l’erreur (Petit commentaire – CPP, Bâle 2013, ad art. 94 n° 5 et
9). L’impossibilité subjective doit s’apprécier selon les critères objectifs, c’est-à-dire en fonction de
ce qui peut raisonnablement être exigé d’un plaideur ou d’un mandataire diligent.