Celle-ci est relative et s'apprécie in concreto, par rapport à un acte déterminé; même si le droit suisse ne connaît pas de limite absolue en-dessous de laquelle un enfant serait incapable de discernement dans tous les cas, la capacité de discernement ne sera admise que dans des cas exceptionnels pour les enfants en bas âge, surtout lorsqu'il s'agit d'une affaire importante (CR CC I – WERRO / SCHMIDLIN, 2010, art. 16 n. 5, 27 et 29).