464 Entscheidungen der Zivilkammern. N° 88. 465 zuerkennen, ohne dass auf die übrigen Rechtsstand- befehl zustellen. Der Beklagte erhob Rechtsvorschlag punkte des Klägers (Art. 21, 29 und 30 OR) eingetreten ohne Begründung. Ein von der Klägerin gestelltes Be- zu werden braucht. gehren um Bewilligung der provisorischen Rechtsöffnung wurde abgewiesen, und zwar letztinstanzlich deshalb, Demnach hat das Bundesgericht weil keine · Schuldanerkennung im Sinne des Art. 82 erkannt: SchKG vorliege. Auf Art. 265 hatte sich der Beklagte, Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil der soviel ·aus den Akten ersichtlich ist, im Rechtsöffnungs-. I. Appellationskammer des Obergerichts des Kantons verfahren nicht berufen. Nachdem das Rechtsöffnungs- Zürich vom 29. August 1914 bestätigt. begehren abgewiesen worden WBI', liess die Klägerin den Beklagten zum Aussöhnungsversuch über folgendes Rechtsbegehren vorladen : « Der Beklagte sei schuldig und zu · verurteilen, der 88. Urteil der II. Zivilabteilung vom 2. Dezember 1914 Klägerin einen bestrittenen Betrag von.4732 Fr. 40 Cts. nebst Zins zu 6 % seit 1. Januar 1913 und 1 Fr. 60 Cts. i. S. Holz.er, Beklagter, Betreibungskosten zu bezahlen, unter Kostenfolge. gegen Grande Bra.sserie et Beauregard, Klägerin. Im Vermittlungsvorstand gab der Beklagte folgende Rechtliche Natur der Einrede aus Art. 265 (Fehlen neuen Erklärung ab : Vermögens seit dem Konkurs). Form ihrer Geltendmachung « Der vorgeladene Rudolf Holzer bestreitet die ans (mittels begründeten Rechtsvorschlags'l mittels Einrede im » Recht gestellte Forderung, soweit die Kapitp.lforde- Rechtsöffnungsverfahren'l mittels Einrede im ordentlichen Forderungsprozess. bezw. im Aberkennungsprozess'l). - » rung bis zum Ausbruch des Konkurses der Geschwister Vom Gericht einzuschlagendes Verfahren, wenn die Einrede » Holzer darstellend nicht. Dagegen bestreitet er die im ordentlichen Forderungsprozess, bezw. im Aberkennungs- » Zinspflicht seit Ausbruch des Konkurses und best reitet prozess erhoben wird. . » die Zahlungspflicht des ganzen eingeklagten Betrages A. - Der Beklagte schuldete, solidarisch mit seinen » nebst Zins und Folgen, · unter Kostenfolge. Rudolf drei Geschwistern, der Banque de Montreux einen Betrag » Holzer ist nämlich s. Z. in Konkurs gefallen und seither von 424R Fr. 60 Cts., als er am 8 .. Februar 1911 in Konkurs » nicht zu neuem Vermögen gelangt. Die eingeklagte erklärt wurde. Die genannte Bank unterliess es, ihre » Forderung ist eine solche, die im Konkurse des Rudolf Forderung im Konkurse anzumelden, wurde aber am » Holzer eingegeben wurde oder hätte eingegeben werden 25. März 1913 von der Klägedn, die sich dafür solidarisch » sollen. » verbürgt hatte, für den gesamten Schuldbetrag nebst den Nichtsdestoweniger erfolgte darauf die Einreichung bis Ende 1912 berechneten Zinsen und Zinseszinsen der vorliegenden Klage, mit dem im Aussöhnungsverfahren (insgesamt 4732 Fr. 40 Cts.) hefriedigt, worauf die Bank angekündigten, oben wiedergegebenen Rechtsbegehren. der Klägerin am gleichen Tage ihre Rechte gegen den Nachdem der Beklagte in der Hauptverteidigung seine Beklagten abtrat. im Vermittlungsvorstand abgegebene Erklärung wieder- Am 6./20. Oktober 1913 liessdie Klägerin dem Be- holt hatte, mit den Anträgen : klagten für den von ihr bezahlten Betrag von 4732 Fr. « 1. Auf das Rechtsbegehren der Klage sei nicht ein- 40 Cts. nebst 6 % Zins seit 25. März· 1913 einen Zahlungs- zutreten. ~. der Zivilkammern. N° 88. 46'1 466 Entscheidungen sätzlich bestritten. Der Nichteintretensschluss des Be-· » 2. Eventuell : Die Klägerin sei mit dem Begehren klagten sei daher abzuweisen und die Klage gutzuheissen. ihrer Klage abzuweisen, beide Begehren unter Kosten- C. - Gegen dieses Urteil hat der Beklagte rechtzeitig folge, » und in richtiger Fönn die Berufung an das Bundesgericfit wurde die KIagforderung in der Replik auf den Betrag ergriffen, mit dem Antrag auf Abweisung der Klage, der Forderung bei Ausbruch des Konkurses (4248 Fr. eventuell Nichteintreten, unter Kostenfolge. 60 Cts.) reduziert, das Begehren um Verurteilung des Die Klägerin hat Abweisung der Berufung und Be- Beklagten zur Z a h I u n g aber aufrechterhalten. stätigung des angefochtenen Urteils beantragt. E. - Durch Urteil vom 22. September 1914 hat der Appellationshof des Kantons Bern erkannt : Das Bundesgericht zieht « 1. Der Beklagte ist mit seinem Nichteintretens- in Erwägung: » schluss abgewiesen. 1. - Die Frage, ob das angefochtene Urteil sich als. » 2. Der Klägerin ist ihr Klagsbegehren zugesprochen ein Hau p t u r t eil im Sinne des Art. 58 OG quali- » in einem Betrage von 4248 Fr. 60 Cts. nebst 1 Fr. 60 Cts. fIZiere, ist jedenfalls aus dem Grunde zu bejahen, weil »Betreibungskosten. dieses Urteil - im Gegensatz zu frühem Fällen, in wel- Dieses Urteil ist in der Hauptsache folgendermassen chen das Vorhandensein eines Haupturteils verneint begründet : Die Einrede des Schuldners, dass er nicht wurde (vgl. BGE 25 II S. 551 und die dortigen Zitate, zu neuem Vennögen gekommen sei, qualifiziere sich als sowie 29 II S. 757 f.) - nicht einen Entscheid über die eine solche rein betreibungsrechtlichen Charakters und Einrede aus Art. 265 darstellt, sondern im Gegenteil die habe mit der Frage der Geltendmachung der in Betrei- eingeklagte Forderung mit der Begründung gutgeheissen bung liegenden Forderung auf dem .Wege des Zivilpro- hat, dass im ordentlichen Prozesse « für die Geltend- zesses nichts zu tun. Sie habe lediglich den Zweck, eine machung der besagten Einrede kein Raum » sei. Es kann gegen den Schuldner, der s ich .d a· rau f b e ruf e. deshalb hier unerörtert bleiben, ob gegebenenfalls an der' angehobene Betreibung zu hemmen. Sie sei in Form eines bisherigen Praxis ·festzuhalten wäre, wonach die Eigen- Rechtsvorschlages anzubringen, und es könne daraus schaft eines Haupturteils nicht nur denjenigen Entschei- keine Bestreitung der K lag bar k e i t der Forderung den abgesprochen wurde, welche lediglich die Frage der hergeleitet werden. Nun habe der Beklagte allerdings die Vollstreckbarkeit einer Forderung mit Rücksicht auf gegen ihn angehobene Betreibung durch Erhebung eines Art. 265 entscheiden und also noch kein End urteil dar- Rechtsvorschlages gehemmt, allein ohne diesen zu be- stellen, sondern auch denjenigen Urteilen, durch welche gründen, speziell ohne sich auf das Nichtvorhandensein im Anschluss an den Entscheid über die Einrede aus neuen Vennögens zu berufen, wozu er verpflichtet ge- Art. 265 die eingeklagte F 0 r der u n g sei b e r gut- wesen wäre. Anlässlich des Aussöhnungsversuches habe geheissen oder abgewiesen wird. er dies nicht nachholen können. Im ordentlichen Pro- 2. - Zur Entscheidung der Frage, ob die Vorinstanz zesse bleibe für die Erhebung jener Einrede kein Raum. mit Recht die vom Beklagten gestützt auf Art. 265 erho- Die Klägerin habe auch ein rechtliches Interesse an der bene Einrede unberücksichtigt gelassen habe, ist erfor- gerichtlichen Feststellung ihrer Forderung, da sie .habe derlich, dass zunächst die rechtliche Natur dieser Ein- annehmen können, diese werde vom Beklagten grund- der Zivilkammern. N° 88. 469 468 Entscheidungen die Forderung. . . 0 der das R e c h t , sie auf dem rede, sowie das im Falle ihrer Erhebung einzuschlagende B e t r e i b u n g s weg e gel t end zum ach e n , Verfahren festgestellt werde. bestreiten will » (wozu u. a. gerade die Einrede aus Art.265 Mit Unrecht wird in dem angefochtenen Urteil davon gehört), dies im Wege des Re c h t sv 0 r s chi ag s ausgegangen, dass die Einrede aus Art. 265 « eine solche zu tun habe, zu dessen Beseiti.gu~g nach Art. 79 {< der rein betreibungsrechtlichen Charakters » sei, dass sie « mit ordentliche Prozessweg zu betreten » ist. Nun schreibt der Frage der Geltendmachung der in Betreibung liegen- allerdings Art. 265 Abs. 3 vor, dass über die dem Schuld- den Forderung auf dem Wege des Zivilprozesses nichts zu ner in Abs. 2 gewährte Einrede « im beschleunigten Ver- tun » habe, dass sie mittels beg I' Ü n d e t e n Rechts- fahren » zu entscheiden sei. Es wird daher im ordentlichen vorschlags angebracht werden müsse, und dass für ihre Forderungsprozess, bezw. im Aberkennungsprozess, die Geltendmachung im ordentlichen Prozesse « kein Raum » ja beide nicht im beschleunigten Verfahren durchgeführt bleibe. Trotz der Formulierung in Art. 265 Abs. 2, wonach zu werden brauchen, über jene Einrede in der Regel nicht das Nichtvorhandensein neuen Vermögens zur Folge zu e n t s chi e den werden können. Daraus folgt indessen, haben scheint, dass auf Grund des Konkursverlustscheins wie das Bundesgericht bereits festgestellt hat (AS 40 III keine neue Betreibung « angehoben » werden könne, S.285), keineswegs, dass der Richter im ordentlichen handelt es sich dabei nicht etwa um ein der Betreibung als Prozess über die vor ihm erhobene Einrede aus Art. 265 solcher entgegenstehendes Hindernis - über dessen Vor- einfach hinwegschreiten und die Forderungsklage zu- handensein die Betreibungsbehörden zu entscheiden sprechen, bezw. die Aberkennungsklage abweisen dürfe, hätten - , sondern um eine der F 0 I' der u n g entge- weil es Sache des Schuldners gewesen wäre, jene Einrede genstehende zivilI' ec h tlic he Einred e, die auch in einem von ihm einzuleitenden « beschleunigten Ver- dann erhoben werden kann, wenn die Forderung gar nicht fahren» anzubringen und für deren rechtzeitige Be- im Wege der Betreibung, sondern z. B. durch ein Begehren urteilung zu sorgen. Vielmehr hat der Richter (nach den um Konkurseröffnung 0 h n e Betreibung (Art. 190), oder Ausführungen des erwähnten Urteils), sobald die Einrede einfach durch Verrechnung geltend gemacht werden will aus Art. 265 ordnungsgemäss erhoben ist, sei es von sich (vergl. JlEGER,Anm. 8 zu Art. 265), und die (nach Art. 267) aus das im dritten Absatz dieses Artikels vorgesehene ferner auch der Geltendmachung sol c her Forderungen beschleunigte Verfahren einzuleiten, sei es - ob das eine entgegensteht, welche im Konkurse nicht angemeldet oder das andere, hängt vom kantonalen Prozessrecht ab - worden waren und für welche daher kein Verlustschein den Gläubiger auf dieses Verfahren zu verweisen und Qen im Sinne des Art. 265 existiert. Gleichwie nun alle Prozess unter Fristansetzung an den Gläubiger zu sistie- a n der n, der Vollstreckbarkeit einer Forderung ent- ren oder en.dlich die Forderungsklage « zur Zeit », d. h . gegenstehenden zivilrechtlichen Einreden, z. B. diejenige hin~ichtlich der vorliegenden Betreibung « abzuweisen », der Stundung, im ordentlichen Prozesse zu erheben und bezw. die Aberkennungsklage « zur Zeit gutzuheissen » vom ordentlichen Richter zu beurteilen sind, so ist grund- und dem Gläubiger das weitere Vorgehen zu überlassen. sätzlich auch die Einrede aus Art. 265 im ordentlichen Eine Ausnahme hievon ist nur für diejenigen Fälle zu Forderungsprozesse, bezw. im Aberkennungsprozesse (der machen, in denen der Gläubiger ausschliesslich auf Fest- sich von jenem nur durch die Umkehrung der Partei- stellung der Forderung als solcher klagt und unter Aner- rollen unterscheidet) zu erheben. Deshalb bestimmt kennung ihrer Nichtvollstreckbarkeit oder unter Vorbe- denn auch Art. 69 Ziff. 3, dass « der Schuldner, welcher 32 " AS 40111 - 1914 der Zivilkammern. N° 88. 471 470 Entscheidungen · öffnungsverfahren in vielen Fällen überhaupt nicht statt- halt dieser Fraae davon UmC1an a nimmt, die Verurteilung findet, so muss dem Schuldner immerhin das Recht zu- des Beklagten'" zur Z a h I '"u n '"g zu verlangen. Nur in erkannt werden, die Einrede des mangelnden neuen Ver- diesen Fällen trifft die Erwägung der Vorinstanz zu, dass mögens noch im ordentlichen Forderungsprozess, bezw. der Gläubiger ein rechtliches Interesse an der gericht- im Aberkennungsprozess, sei es .erstmals zu erheben, sei lichen Feststellung der Forderung a ) s sol ehe r haben es wieder aufzunehmen. Im vorliegenden Falle war daher könne. die in der Hauptverteidigung und übrigens schon im 3. - Im vorliegenden Falle ist nun nicht etwa nur Vermittlungsvorstand, also sogar vor Einleitung des Pro- auf Feststellung der Forderung als solcher geklagt worden, zesses selbst erhobene· Einrede des mangelnden neuen sondern die Klägerin. hat ausdrücklich die Verurteilung Vermögens in der Tat 0 r d nun g s g e m ä s s ange- des Beklagten zur Z a h I u n g beantragt, und es ist auch bracht, und es durfte deshalb, nach den Ausführungen nicht richtig, dass die Klägerin habe annehmen müssen, in Erw. 2 hievor, die Klage nicht zugesprochen werden, die Forderung werde vom Beklagten « grundsätzlich be- bevor die Klägerin in dem von ihr einzuleitenden be- stritten »; denn aus der Erklärung des Beklagten im schleunigten Verfahren den Beweis geleistet hatte, dass Vermittlungsvorstand ergab sich das Gegenteil. Es fragt der Beklagte im Sinne des Art. 265 Abs. 2 « zu neuem sich daher, ob die Einrede aus Art. 265 ordnungsgernäss Vermögen gekommen » sei. Da dieser Beweis nicht vor- erhoben worden sei. Dies ist im angefochtenen Urteil zu liegt, ist das angefochtene Urteil aufzuheben ·und die Unrecht verneint worden. Insbesondere ist es rechts- Klage zur Zeit abzuweisen. Denn mit der Frage, irrtümlich, wenn die Vorinstanz annimmt, dass der ob der Beklagte nach dem kantonalen Prozessrechte ver- Schuldner « mit dieser Einrede einzig· im Stadium der pflichtet gewesen wäre, einen förmlichen Antrag auf betreibungsrechtlichen Zwangsvollstreckung gehört wer- « vorläufige» Abweisung zu stellen und diesen Antrag den » könne, und dass er verpflichtet sei, « seinen Rechts- als eine « fristliche Einrede » zu bezeichnen, wie in der vorschlag in diesem Sinne zu begründen ». Allerdings heutigen Verhandlung behauptet wurde, hat sich das liegt es im Interesse einer raschen Abklärung der Situation Bundesgericht nicht zu befassen. Es genügt, dass der kan- und einer Vereinfachung des Verfahrens, dass der Schuld- tonale Richter selber keine Veranlassung genommen hat, ner, der sich auf Art. 265 zu berufen gedenkt, diese seine das Vorgehen des Beklagten in dieser Beziehung zu Absicht bereits im Rechtsvorschlag ankündige oder doch bemängeln, dass aber die vom Standpunkte des eid- in seiner Antwort auf ein allfälliges RechtsöffIlungsbe- gen ö s s i s ehe n Rechtes aus angebrachten Bemän- gehren die Einrede selber erhebe (in welch' letzterem Fall gelungen nach den vorstehenden Ausführungen unbe- das Rechtsöffnungsbegehren abzuweisen ist : vergl. das gründet sind. bereits angeführte bundesgerichtliehe Urteil, S. 284 und Demnach hat das Bundesgericht die dortigen Zitate). Allein, da einerseits (vergl. wiederum das angeführte bundesgerichtliehe Urteil, S. 284) der erkannt: Rechtsvorschlag nach Art. 75 überhaupt nicht begründet Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das ange- zu werden braucht, anderseits im summarischen Ver- fochtene Urteil aufgehoben und die Klage zur Zeit ab- fahren, als welches das Rechtsöffnungsverfahren sich gewiesen wird. qualifiziert, über ·die Einrede aus Art. 265 ja doch niclit entschieden werden kann, und übrigens ein Rechts-