der Zivilkammern. N o 72. 395 Entscheidungen Hütel de Musique abgeschlossenen Mietvertrag auf sich selbst übertragen zu lassen ; des weitern, dass Lang sich 72. Urteil der II. Zivila.bteilung vom 1. Oktober 1914 in dem Untermietvertrag verpflichten musste, den Miet- zins entgegen der Ortsübung monatlich und zwar prae- i. S. Xra.mer, Beklagter, numerando (jeweilen auf den 5. des laufenden Monats) gegen Cohn & !reh und Konsorten, Kläger. zu entrichten, u. s. w. - alles Umstände, die deutlich Anfechtung einer vom Gemeinschuldner unmittelbar vor Kon- darauf hinweisen, dass die Klägerin die schlechte Ver- kursausbruch vorgenommenen, vom Angewiesenen eben- mögenslage des nachmaligen Gemeinschuldners sehr wohl falls noch vor Konkursausbruch angenommenen, jedoch erst nach Konkursausbruch honorierten Anweisung. Unan- kannte und gerade, w eil sie sie kannte, auf dem « Ver- wendbarkeit des Art. 204 SchKG auf diesen Fall; Anwend- kauf t) des Wirtschaftsmobiliars und der KeUervorräte barkeit des Art. 288 gegenüber dem über die Vermögenslage so hartnäckig bestand. des Anweisenden orientierten Anweisungsempfänger. 5. - Da nach den vorstehenden Ausführungen die A. - Die Firma Wüthrich & Ge in Herzogenbuchsee, Klage jedenfalls gestützt auf Art. 288 SchKG abzuwei- als deren Rechtsnachfolger der Beklagte den vorliegenden sen ist, bedarf es keiner Untersuchung der Frage, ob Prozess führt, hatte eine unbestrittene, fällige Forderung auch Art. 202 alt OR zu diesem Resultate geführt von 5800 Fr. an den Baumeister Fieber in Zürich. Am haben würde. 17. September 1908 liess sie durch Rechtsanwalt W ... Ebensowenig bedarf es eines Eintretens auf die Frage, in Zürich auf Grund vorangegangener Wechselbetreibung ob die Klägerin kraft Ver m i e t e r r e t e n ti 0 n sr e c h _ für jene Forderung das Konkursbegehren gegen Fieber t e s auf den Erlös des Wirtschaftsmobiliars oder einen stellen. Am 25. September, als die Konkurseröffnung Teil davon hätte Anspruch erheben können; denn im unmittelbar bevorstand, stellte Fieber dem genannten vorliegenden Prozesse hat sie ausdrücklich nur ihr ver- Rechtsanwalt eine zu Gunsten von Wüthrich & Ge lau- meintliches E i gen t ums r e c h tgeltend gemacht. tende Anweisung auf die Leihkasse Neumün;ter im Be- Demnach hat das Bundesgericht trage von 5925 Fr. (= jenen 5800 Fr. nebst Zinsen und erkannt: Spesen) aus. Fieber hatte bei der genannten Bank einen Baukredit, der aber damals erschöpft war. Rechtsanwalt Die Berufung wird gutgeheissen , das Urteil des ber- W ... erhielt deshalb auf seine Anfrage bei der Leihkasse, nischen Appellationshofes vom 10. Juni 1914 aufgehoben ob die Anweisung honoriert werde, vorderhand einen und die Klage abgewiesen. abschlägigen Bescheid. Als ihr jedoch Fieber am 30. Sep- tember neue Schatzungsscheine vorlegte, wonach der ihm gewährte Kredit sich um 24,000 Fr. erhöhte, « schrieb) die Bank der Firma Wüthrich & Ge, ohne irgendwelche Anzeige an" sie, Rechtsanwalt W . .. oder Fieber, den Betrag von 5925 Fr. «guh, und zwar auf einem zu diesem Zwecke angelegten «Konto) (das jedoch bloss auf einer freigebliebenen Stelle eines ältern Geschäftsbuches angebracht wurde); gleichzeitig (t belastete) sie diesen 396 Entscheidungen der Zivilkammern. N° 72. 397 Betrag dem Fieber. Am 2. Oktober sprach dieser auf weigerten, ist der heutige Beklagte, und an die Stelle der der Leihkasse vor, um persönlich 18,000 Fr. auf. Rech- . Masse sind auf Grund einer « Abtretung» im Sinne des nung seines Baukredits zu erheben. Bei dieser Gelegenheit Art. 260 SchKG die heutigen Kläger getreten. wurde ~r (nach der Zeugenaussage des Leihkassenver- .. ~. - Durch Urteil vom 13. Juni 1914 hat der Appel- walters) mündlich auf die «Anweisung), alias «Zession» latIonshof des Kantons Bern die auf Art. 288 SchKG der 5925 Fr. aufmerksam gemacht, und ihm eröffnet, gestÜtzte und von der I. Instanz auf Grund dieser Ge- dass « angesichts der Gutschrift gegenüber Wüthrich & Oe setzesbestimmung gutgeheissene Klage ebenfalls gutge- und gleichzeitigen Belastung des Carl Fieber von den heissen, jedoch unter Berufung auf Art. 204 und ohne verfügbaren 24,000 Fr. nun von Fieber noch 18,000 Fr. -sich über die Anwendbarkeit des Art. 288 auszusprechen. erhoben werden könnten. »Fieber erklärte sich mit dieser Das Rechtsbegehren der Klage lautete: Ordnung « einverstanden I). Am 6. Oktober erneuerte « Es sei die vom Konkursiten Karl Fieber der Firma Rechtsanwalt W ... das Konkursbegehren, das er am I) Wüthrich & 0° durch Vermittlung der Leihkasse 25. September zurückgezogen hatte. Einige Tage darauf « Neumünster-Zürich V gemachte Zahlung im Betrage (nach der Zeugenaussage des Leihkassaverwalters : uwi- )) von 5925 Fr. im Sinne des Art. 285 B. u. K. als un- sehen dem 7. und dem ' 9. Oktober I»~ erhielt W ... auf » gültig zu erklären und es sei der Beklagte als Rechts- seine telephonische Anfrage, ob die Anweisung nunmehr » nachfolger der Firma Wüthrich & Oe zur Rückleistung h.onoriert werde, eine bejahende Antwort. Am 10. Oktober, )} der von seiner Rechtsvorfahrin empfangenen Summe emem Samstag, wollte er die 5925 Fr. erheben, kam aber » von 5925 Fr. nebst gesetzlichem Verzugszins seit erst nach Kassaschluss auf der Bank an. Am darauf- » 28. Juni 1911 zu verurteilen. » folgenden Montag 12. Oktober beeilte er sich, das Geld c. - Gegen das Urteil des Appellationshofes hat der zu erheben, quittierte dafür ohne Datum und sandte es Beklagte rechtzeitig die Berufung an das Bundesgericht seiner Klientin zu. Darauf begab er sich aufs Gericht, um ergriffen, mit dem Antrag auf Abweisung der Klage. das Konkursbegehren zurückzuziehen. Erst bei dieser Das Bundesgericht zieht Gelegenheit will er von der bereits am 9. Oktober vor- in Erwägung: mittags 10 Uhr auf Betreiben eines andern Gläubigers stattgefundenen Eröffnung d~s Konkurses über den von 1. -- Vor allem ist, sowohl im Hinblick auf den Von allen Seiten, u. a. auch von ihm (W ...) persönlich betrie- der Klagpartei angerufenen Art. 288 als auch hinsicht- benen Fieber erfahren haben. Anlässlich seiner Einver- lich des von der Vorinstanz herbeigezogenen Art. 204 nahme als Zeuge hat W... unter Berufung auf das SchKG, die Frage zu entscheiden, welches die im vor- Berufsgeheimnis die Beantwortung der meisten, sein liegenden Falle angefochtene « Rechtshandlung» sei. Verhalten betreffenden Fragen verweigert. Dabei darf nicht etwa einfach auf den Wortlaut des Im Konkurse des Fieber setzte die Leihkasse Neu- klägerischen Rechtsbegehrens abgestellt werden, worin münster auf dem Prozesswege die Kollozierung der von die Ungültigerklärung der « vom Konkursiten Kar! Fie- ihr angemeldeten Forderung von 5925 Fr. durch. Darauf ber der Firma Wüthrich & cie durch Vermittlung der verlangte die Konkursverwaltung von der Firma Wüth- Leihkasse Neumünster gemachten Zahlung von 5925 Fr.~ I rich & Oe die Rückerstattung dieses Betrages. An die beantragt wird; wohl aber ist diesem Rechtsbegehren, Stelle von Wüthrich & Oe, die diese Rückzahlung ver- wie auch der Klag beg r ü n dun g, zu entnehmen, dass 398 Entscheidungen der Zivilkammern. Ne 72. 39g diejenige Rechtshandlung des Gemeinschuldners ange- «Be-lastung 0 erst am 2. Oktober Kenntnis erhalten, als fochten wird, durch welche Wüthrich & eie in die Lage er wegen eines von ihm persönlich zu erhebenden Be- versetzt wurden, über den angegebenen Betrag zu ver- trages bei der Leihkasse vorsprach; und dem Vetreter fügen. Dies entspricht denn auch dem Sinn und Wesen der Firma Wüthrich & eie ist dieselbe Mitteilung sogar beider in Betracht kommenden Gesetzesbestimmungen, erst ce zwischen dem 7. und dem 9. Oktober» gemacht da einerseits sowohl nach Art. 204 als nach Art. 288 worden, als er sich telephonisch nach dem Stand der nur Rechtshandlungen des Gern ein s c h u I d n er s « den Angelegenheit erkundigte ulld als er bereits (am 6. Ok- Konkursglaubigern gegenüber ungültig», bezw. « anfecht- tober) das Konkursbegehren erneuert hatte, was er ge- bar» sind, anderseits aber, unter den daselbst angeführ- wiss nicht getan haben würde, wenn seiner Klientin ten Voraussetzungen, nicht etwa nur Z a h lu n gen, jene 5925 Fr. schon seit einigen Tagen im juristischen sondern überhaupt alle die jen i gen Rechtshand- und technischen Sinne gut g e s ehr i e ben gewesen lungen angefochten werden können, durch welche die wären. Kommt aber danach der am 30. September Konkursmasse um ein ihr zugehöriges Aktivum verkürzt erfolgten « Gutschrift I), wie auch der entsprechenden worden ist. « Belastung &, überhaupt nicht die Bedeutung von 2. - Von diesem Gesichtspunkte aus fällt als anfecht- « Rechtshandlungen» zu, so können sie auch nicht den bare Rechtshandlung zunächst ausser Betracht die an- Gegenstand eint-r Anfechtung im Sinne der Art~ 204 geblich am 30. September 1908 von der Leihkasse Neu- und 288 SchKG bilden. münster vorgenommene « Gutschrift» der 5925 Fr. auf 3. - Was die am 12. Oktober erfolgte Auszahlung dem « Konto » der FifI!1a Wüthrich & eie, sowie die ihr der 5925 Fr. an den Vertreter der Firma Wüthrich & eie entsprechende « Belastung » desselben Betrages auf dem betrifft, so handelt es sich dabei allerdings um eine Konto des Fieber. Denn einmal waren dies keine Rechts- « Rechtshandlung» im Sinne der zitierten Gesetzesbe- handlungen des Gern ein s c h u I d n e r s, und so- stimmungen. Dagegen war es keine Rechtshandlung des dann stellen sie sich genau genommen überhaupt nicht Gern ein s c h u I d n e r s. Der angegebene Betrag als « Rechtshandlungen » im Sinne der Art. 204 und 288 ist dem Rechtsanwalt W ... feststehendermassen nicht SchKG dar. Weder jene « Gutschrift » noch die ihr ent- durch Fieber, sondern, allerdings infolge einer Anwei- sprechende « Belastung» sind. den Interessenten, d. h. sung des Fieber, durch die Leihkasse Neumünster aus- dem Fieber und der Firma Wüthrich & eie, in der gezahlt worden. Nicht nur erscheint nun aber der Ange- Form mitgeteilt worden, wie es bei einem wirklichen Bank- wiesene schon grundsätzlich nicht als der Stellvertreter giro zu geschehen pflegt. Vilemehr handelte es sich dabei des Anweisenden, sondern es erfüllte im vorliegenden lediglich um eine interne Vormerkung seitens der Bank, Falle der Angewiesene, d. h. die Leihkasse Neumünster, die durch dieses Mittel ihren Kassier darauf aufmerksam durch die Honorierung der Anweisung geradezu eine macht e, dass die Anweisung Fiebers zu Gunsten der persönliche Verpflichtung gegenüber dem Anweisungs- Firma Wüthrich 4 eie nunmehr anstandlos honoriert empfänger, d. h. gegenüber der Firma Wüthrich & eie. werden könne, und dass anderseits infolge der Zahlung Da nämlich die Leihkasse, wenn sie auch, wie in Erw. 2 an Wüthrich & eie der Kredit des Fieber sich um den hievor dargetan wurde, die Anweisung nicht schon durch entsprechenden Betrag verringern werde. Tatsächlich die « Gutschrift» vom 30. September zur Ausführung hat denn auch Fieber von jener ce Gutschrift» und jener gebracht hatte, dem Rechtsanwalt W... immerhin der Zivilkammern, N° 72. 401 400 . Entscheidungen Konkursmasse zu retten 'gewesen wäre, und sodann sind schon « zwischen dem 7. und dem 9. Oktober» mitgeteilt auch grundsätzlich derartige Wahrscheinlichkeitserwä- , hatte, dass sie sie honorieren werde, so war sie gemäss ' gungen unzulässig, sobald feststeht, ' dass der Gemein- Art. 409 und 412 Abs. 2 und 3 alt OR auch nach AU$o+ ~:' schuldner über ein bestimmtes Vermögensobjekt, das in bruch des Konkurses zur Zahlung an Wüthrich & Ci~, die 'Konkursmasse gehörte, anderweitig verfügt hat. verpflichtet. Denn einmal ist von der hiefür beweis- Mit der Feststellung, dass als mögliches Anfechtungs- pflichtigen Klagpartei weder bewiesen noch auch objekt nur die von Fieber vorgenommene Anweisung als nur behauptet worden, dass im Momente der Annahme solche in Betracht kommen kann, ist bereits auch über der Anweisung (falls diese Annahme erst am 9., nicht die Anwendbarkeit des Art. 204 SchKG auf den vorlie- schon am 7. oder 8. Oktober erfolgt sein sollte) der genden Fall entschieden. Denn jene Anweisung stammt Konkurs bereits eröffnet war, und so dann wäre ' unbestrittenermassen aus der Zeit vor Konkursausbruch, jedenfalls nicht dargetan und übrigens wiederum nicht und zwar auch dann, wenn als massgebender Zeitpunkt einmal behauptet, dass die Leihkasse Neumünster im · nicht der 25. September, an welchem die Anweisung Momente der Annahme der Anweisung von der er"t erstmals erfolgte, sondern der 2. Oktober betrachtet viel später publizierten Tatsache der Konkurseröffnung werden wollte, an welchem Tage Fieber sich, laut Zeugen- K e n n t n i s hatte, - ' was nach Art. 412 alt OR (vgl. aussage des Verwalters der Leihkasse, mit der « Gut- HAFNER, Anm. 5 a und 6 zu Art. 412, OSER. Anm. 3 a schrift» der 5925 Fr. zu Gunsten der Firma Wüth- zu Art. ,470 neu) nötig gewesen wäre, um den in der rich & Oe « einverstanden» erklärte, also die Anweisung. Konkurseröffnung liegenden Widerruf der Anweisung die er damals gegenüber der Bank noch hätte widerrufen gegenüber der Angewiesenen wirksam zu machen. Erfüllte können, bestätigte. War aber im Momente der Konkurs- aber die Leihkasse Neumünster mit der Honorierung der eröffnung die Anweisung bereits erfolgt, so ist die Vor- Anweisung eine von ihr persönlich überpommene Ver- aussetzung des Art. 204 SchKG, dass es sich um eine pflichtung, so kann in dieser Honorierung keine « vom vom Gemeinschuldner na c h der Konkurseröffnung getrof- Gemeinschuldner vorgenommene Rechtshandlung» im fene Verfügung handle, im vorliegenden Falle nicht erfüllt. Sinne der Art. 204 und 288 SchKG erblickt werden. Ueber die weitere Frage, ob jene Anweisung nach 4. - Als mögliches Anfechtungsobjekt bleibt somit Art. 288 SchKG anfechtbar sei, liegt zwar kein letzt- nur die von Fieber vorgenommene An w eis u n g als ' instanzliches kantonales Urteil vor, da der Appella- solche. Durch diese Anweisung hat der Gemeinschuldner ' tionshof die Klage schon auf Grund des Art. 204 schüt- in der Tat zu Gunsten der Firma Wüthrich & eie über zen zu können glaubte. Da jedoch der Prozess, ent- ein zur Konkursmasse gehörendes Aktivum verfügt, und sprechend dem Standpunkt der Kläger, die von einer es kann auch nicht etwa damit argumentiert werden, dass Anrufung des Art. 204 abgesehen hatten, von Anfang an Fieber, wenn er die Anweisung nicht vorgenommen hätte. im Hinblick auf die Frage der Anwendbarkeit des die 5925 Fr. persönlich erhoben haben würde und mit Art. 288 instruiert worden ist, wie denn auch die I. In- diesem Gelde ebenso flüchtig geworden wäre, wie mit ' stanz die Klage auf Grund dieser letztern Gesetzes- den am 2. Oktober tätsächlich von ihm erhobenen 18,000 . bestimmung gutgeheissen hat, steht dem Eintreten des Franken. Einmal nämlich ist es nicht möglich, festzu:"- l Bundesgerichts auf die Frage der paulianischen Anfecht- stellen, ob Fieber wirklich so gehandelt haben würde ' barkeit nichts entgegen. und wieviel in diesem Falle schliesslich doch noch für die \ 402 Entscheidungen der Zivilkamml'rn. N° 73. 403 5. - Materiell erweist sich die auf Art. 288 SchKG so sehr auf Zahlung drängte, weil ihr, bezw. ihm, die gestützte Klage ohne weiteres als begründet. Einerseits Unzulänglichkeit jener « Sicherheiten) bekannt war. nämlich ist durch die von Fieber zu Gunsten der Firma Die Klage ist somit auf Grund des Art. 288 SchKG Wüthrich & Cie vorgenommene Anweisung in Verbindung gutzuheissen, und daher das angefochtene Urteil im mit der Honorierung dieser Anweisung durch die Leih- Dispositiv zu bestätigen. kasse Neumünster ein zur Konkursmasse gehörendes und zur gleichmässigen Befriedigung aller Konkursgläubiger Demnach hat das Bundesgericht bestimmtes Aktivum aussehliesslich zu Gunsten der An- erkannt: weisungsempfängerin verwendet worden. Anderseits aber Die Berufung wird abgewiesen und das Dispositiv des geht aus den Akten deutlich hervor, dass die äusserst angefochtenen Urteils in dem Sinne bestätigt, dass .der schlechte Vermögenslage des von allen Seiten betrie- Beklagte den Klägern, als Abtretungsgläubigern im Sinne benen, unmittelbar vor dem Konkurse stehenden Gemein- des Art. 260 SchKG, 5925 Fr. nebst 5 % Zins seit schuldners diesem selbst, wie auch dem Vertreter der 28 Juni 1911 zu bezahlen hat. Firma Wüthrich & Oe, Rechtsanwalt W ... (auf dessen Kenntnis hier in der Tat abgestellt werden darf; vergl. JAEGER, Anm. 5 B zu Art. 288), nicht nur bekannt sein musste, sondern auch tatsächlich bekannt war. Was speziell den genannten Vertreter der Firma Wütrich & Oe betrifft, so ergiebt sich dies u. a. daraus, dass er selber 73. Urteil der II. Zivilabteilung vom 29. Oktober 1914 zweimal namens Wüthrich & Oe das Konkursbegehren i. S. Frank, Kläger und Frank, Litisdenunziat des Klägers, gegen Fieber gestellt und diesen übrigens auch für eine gegen Nussbaumer, Beklagten. persönliche Forderung von 500 Fr. betrieben hat. Bei der Zwangsversteigerung. - Erw. 1; Identität der Steige- ihm somit nachgewiesenen Kemitnis von der Vermögens- rungsbedingungen, oder doch nicht wesentliche Verschlech- lage des Gemeinschuldners musste aber Rechtsanwalt terun cr d er Bedingungen zwischen der ersten und der zweiten W ... , ebenso wie Fieber selbst, sich darüber Rechen- Gant,'" als Voraussetzung einer Schadenersatzklage gemäss Art. 143 Abs. 2 SchKG. - Erw. 2; Untergang der in den schaft geben, dass die vollständige Befriedigung der Firma Steigerungsbedingungen, bezw. im Lastenverzei chnis nicht Wüthrich & Cie für ihre Forderung von 5925 Fr. notwen- erwähnten dinglichen Lasten, auch der im Grundbuch einge- digerweise eine Schädigung der übrigen Konkursgläubiger tragenen, gegenüber d em gutgläubigen Ersteigerer. Vorbe- halt zu Gunsten der unmittelbar durch des Ges etz b egrün- zur Folge haben werde. Hieran ändert auch der Umstand deten Lasten. - Erw. 3; Nichtverpflichtung d es Erst eiger er s, nichts, dass jene. Forderung durch einen Schuldbrief d ie fälligen Zinsen d er letz t en dFei Jahre a nders als in An- von 6000 Fr., sowie durch die Bürgschaft einer Firma r echnung auf d en Zl1s cblagspreis zu ü bernehmen (Art. 135 M. S. Meyer, nominell gesichert war. Denn nicht nur SchKG. neue Fassung). haben sich in der Folge diese bei den angeblichen Sicher- A. - Am 14. Oktober 1912 hielt das Bet reibungsamt heiten als illusorisch erwiesen, sondern es muss nach den Buochs über eine dem Bruder des Beklagten gehörende Akten sogar angenommen werden, dass die Firma Wüth- Liegenschaft in Ennetbürgen eine Zwangsversteigerung rich & Ci., bezw. ihr Vertreter W ... , gerade deshalb ab. Die vom Litisdellunziaten abgefassten Stetgerungs- AS ~o 11 1 - 19 \.1. '2 7