270 Entscheidungen der SChuldbetrelbunas- und Konkurskammer • '; Entscheidungen der Zivilkammern . N° 50. 271 49. Entsoheid. vom a9. August i. S. Bühler. Entscheidungen der Zivilkammern. - Arrets Art. 56 Ziff. 1 SchKG. Das Verbot der Vornahme von Betrei- bungshandlungen nach 7 Uhr Abends gilt nicht für Zustel- des sections civiles. lungen durch die Post. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer hat, in Erwägung: 50. Arret d.e la IIe seotion oivile d.u a7 mai 1914 dass der angefochtene Entscheid der kantonalen Auf- dans Ja cause Petitpierre, defendeur, sichtsbehörde dem Rekurrenten durch Vermittlung des contre Grand.e Brasserie et Beauregard., demanderesse. Betreibungsamtes Freienbach zugestellt wurde, En cas de realisation d'un immeuble hypotheque a un prix dass diese Zustellung nach den vom Instruktionsrich- inferieur a l'estimation du commissaire du con- ter beim Postbureau Oberägeri veranlassten Erhebun- co r d a t, le titulaire de l' hypotMque a le droit d'inter- gen am 4. Juli 1914 zwischen 7 und 8 Uhr abends er- venir au concordat pour la difference a decouvert comme creancier chirographaire (art. 305 et 311 L. P .). En mati~re folgt ist, de c 0 neo r d at par a ban don d' a c t i f, le debiteur dass die Vorschrift des Art. 56 Ziff. 1 SchKG, wo- qui amis ses biens a la disposition de ses creanciers est nach Betreibungshandlungen nach 7 Uhr abends nicht libere de toute obligation ulterieure a l'egard des crean- ciers qui ont ornis de faire valoir leurs droits sur le produit vorgenommen werden dürfen, für Zustellungen durch die de la realisation de ces biens. Post nicht gilt (vergl. JAEGER, Komm., Anm. 5 ad Art. 56), A. - Le 3 decembre 1907, la Banque populaire dass der Rekurrent den Rekurs an das Bundesgericht suisse, a Fribourg, a ouvert a Hugo Petitpierre un crMit laut .Poststempel am 15. Juli 1914 aufgegeben, die ge- de 20000 francs, garanti par le cautionnement solidaire setzlIche Rekursfrist von 10 Tagen seit der Mitteilung de la Grande Brasserie et Beauregard, et par une gar- des angefochtenen Entscheides somit nicht eingehalten dance de dam a concurrence de 22 500 francs constituee, hat, apres une obligation hypothecaire de 40 000 francs eu erkannt: faveur de la Caisse d'Epargne de Morat, sur un immeuble Auf den Rekurs wird nicht eingetreten. appartenant au debiteur et taxe au cadastre 73284 fr. Le 24 juin 1910, le Tribunal civil du Lac a homologue un concordat conclu entre Petitpierre et ses creanciers, par lequel le debiteur cMait aces derniers tous ses biens a liquider par J'Office des faillites du Lac, auquel Hait adjointe une commission de deux membres. Dans la procedure de concordat, l'immeuble hypotheque en faveur de la Caisse d'Epaqine de Morat et de Ja Banque populaire, a ete estime 75000 francs. Cette esti- matiou a He communiquee le 25 avril 1910 a la Caisse 273 der Zivilkammern . N° 50. 272 Entscheidungen La premiere instance cantonale a ecarte les conclusions populaire, avec avis que sa creance Hait ainsi reputee de lademande, estimant que, suivant l'art. 305.L.P., le entit~rement couverte par l'hypotheque. La Caisse popu- creancier hypothecaire n'a pas le droit de revemr bur ~~ laire n' a pas recouru et n' a donc pas participe au concordat. taxe et de participer au concordat pour 'une somme qu 11 La liquidation des biens de Petitpierre efIectuee par- a jugee suffisamment couverte par le gage. l'office du Lac a permis de distribuer aux creanciers chi- Par arret du 16 fevrier 1914, la Cour d'appel a ref~rme . rographaires un dividende de 59,85 % ; il a ete paye en ce jugement et aUoue a la de~anderesse ~es concluslOns. trois versements, les deux premiers de 25 % chacun, Elle admet que, pour la partIe de sa creance non co.u- operes le 3..4 octobre 1910 et le 24 juin 1911, et le troi- verte par le gage, le creancier gagiste. ales memes droIts sieme de 9,85 %' opere le 7 septembre 1912. que les autres creanciers chirographalfes ; elle admet, de Cette liquidation n'a co~pris que l'actif mobilier du plus que a l'egard de la demanderesse, Petitpierre n'a debiteur, a l'exclusion de l'immeuble hypotheque, en pas ' exec~te le concordat et le con?amnea l~~ p~yer ~e faveur de la Banque populaire. Celui-ci a He vendu le dividende concordataire de 50 % , aJoutant qu 11 na qu a 6 avril 1911, ensuite de poursuite en realisation de gage, s'en prendre a lui-meme s'il n'a pas eu 1a prudence de introduite par la dite banque. Il a He adjuge a la Grande faire liquider ses immeub1es avant de procMer a~x repa~­ Brasserie et Beauregard. pour la somme de 45 000 francs, titions concordataires, et stil se trouve par sUIte, aVOlr presque entierement absorbee par )a creance hypothe- paye aux autres creanciers un dividende tro,P eleve. caire en premier rang. Sur sa creance, la Banque popu- C'est contre cet arret que le defendeur a, en temps laire n'a touche que 614 fr. 10; pour le surplus, elle a utile, recouru en reforme au Tribunal federa1 en repre- obtenu un acte d'insuffisance de gage de 19385 fr. 90. nant ses conclusions liberatoires. Cette somme lui a He payee par la Grande Brasserie tt Statuant sur ces faits et considerant Beauregard, en sa qualite de caution, qui a He ainsi en droit: subrogee aux droits de la Banque populaire. B. - Le 24 octobre 1911, la Grande Brasserie et Beau- 1. _ L'arret attaque constate que la Grande Bra~s~rie regard a fait notifier a Petitpierre un commandement et Beauregard averse le 12 aout 1911, en sa quabte de de payer de 19 385 fr. 90. Apres avoir vainement tente caution solidaire, la somme de 19 270 francs a la Banque d'obtenir main-levee de l'opposition du debiteur, elle lui populaire suisse en paiement de la dette du ~ecourant a ouvert action en paiement dir 50 % de la dite somme, Petitpierre. Elle est donc subrogee aux droIts de 1a soit 9692 fr. EUe se met au benefice du concordat et banque contre le debiteur. . . reclame le dividtnde qui a ete verse aux autres creanciers, Celui-ci soutient que ces droits sont meXIstants, ,to~t c'est-a-dire, suivant ses affirmations, 50 0/ 0 • d'abord parce que l'acceptation par la Banque de 1 estl- Le defendeur a conclu a liberation en soutenant que la mation du commissaire du ,concordat, suivant laquelle la creance chirographaire de la Banque populaire n'existe creance Hait entierement couverte par 1e gage, a eu pas, la creanciere ayant accepte l'estimation de 75 000 fr., reffet de le liberer de toute obligation personnelle d'apres laquelle la creance etait entierement couverte ~~rieure pour le montant de 1a creance depassant le par le gage; d'ailleurs, le defendeur a execute toutes les produit de la realisation du gage. obligations qu'iJ a assumees par le concordat envers ses.. Ce moyen admis par 1a premiere instance cantonale creanciers. ' 274 Entscheidungen der Zivilkammern. N° 50. 275 et ecarte par la Cour d'appel, souleve la question de ~e la realisation qui depasse le montant de l'estimation savoir quel est le but et quels sont les effets de l'esti- Mais de ce que l' estimation ne lie pas le creancier dans mation du gage en matiere de concordat. cette premiere hypothese, il ne s'ensuit pas necessaire- D'apres la L. P., le creancier gagiste ne participe au ment qu'elle ne Je He pas non plus dans l'hypothese concordat que pour la partie de sa creance qui n'est pas 'inverse, la seule dont il s'agisse dans la presente espece. garantie par le gage. Or, cette partie n'est determinee En effet, la solution admise par le Tribunal fMeral se effectivement que par la realisation. Logiquement donc, justifie soit parce qu'iI serait contraire a la nature meme la realisation devrait precMer l'homologation du eoncor- du concordat - lequel n'a pas pour but d'accorder au dat. Mais, pour eviter les diffieultes pratiques auxquelles debiteur une remise quelconque de ses dettes garanties eette solution aurait donne lieu, le legislateur a rem- par gage - de rMuire, par l' effet de l' estimation, les pi ace cette realisation prealable du gage par l'estimation droits du creaneier Sllr le gage, soit parce qu'elle n'en- du gage et adeeide (art. 305) que pour le ealcul de la traine pas de consequences prejudieiables pour le debi- majorite requise pour l'aeceptation du concordat les teur, le dividende a payer par lui au creancier gagiste creances garanties par gage ne comptent que pour le Hant rMuit proportionnellement a Ja plus-value de la montant non garanti suivant l'estimation du commis- realisation par rapport a 1'estimation. Or, ce sont la des saire. TI resulte de cette disposition que pour la procedure considerations qu'on ne peut pas invoquer en faveur du d'homologation du concordat l'estimation a un caractere systeme d'apres lequel le creancier aurait le droit de detinitif. Par contre, la loi ne dit pas d'une fa~on preeise participer au concordat comme creancier chirographaire si l'estimation a des effets plus etendus encore, c'est-a- pour la partie de sa creance qui, reputee couverte par le dire si elle fixe irrevocablement les droits que le crean- gage d'apres l'estimation, s'est trouvee en fait a decou- eier peut faire valoir sur le produit de la realisation du vert ensuite de la realisation: dans ce cas, il ne s'agit gage, d'une part, et, d'autre part, dans le concordat. plus des droits du creancier en sa qualite de creancier On doit done se dem an der, premierement, si, lorsque gagiste et il serait concevable qu' on fit passer en pre- l'estimation s'est trouvee inferieure au produit de la miere ligne les interets du debiteur, que l'adoption de ce realisation, le creaneier ne peut faire valoir son droit systeme est certainement de nature a compromettre. En de gage que jusqu'a eoncurrence de la somme reputee effet, si l'on admet que le montant prevu de la creance garantie d'apres l'estimation - eL, en second lieu, si, personnelle non garantie peut se trouver augmente dans l'hypothese inverse, c'est-a-dire lorsque le produit lorsque la realisation donne un produit inferieur a l'esti- de la realisation est reste inferieur a l' estimation, le mation, le debiteur qui, pour obtenir l'homologation du creancier ne peut toucher le dividende concordataire que concordat, a deja du offrir tout ce que ses ressources lui bur la partie de sa creanee qui, d'apres l'estimation, permettaient de donner, se trouvera en presence d'une Hait reputee non garantie par le gage. nouvelle obligation sur laquelle il n'avait ni compte ni Le Tribunal fMeral a resolu negativement la premiere parfois pu compter, et qui, dans la regle, le mettra dans de ces questions : i1 a juge (RO 3-i II p. 772 et suiv.) une situation pire que celle OU il Hait avant le concor- que l'estimation n'a pas pour consequenee de restreindre dat puisqu'il a epuise toutes ses ressources. En outre, il le droit de gage et que, par consequent, le creaneier y a quelque chose d'un peu choquant a ce qu'on peut faire valoir ce droit meme sur la partie du produit admette un creancier a participer au concordat pour une AS .{O III -1914 · 19 277 der Zivilkammern. N° 50. 276 Entscheidungen tous les creaneiers, a1'exception des creanciers ga~stes~ ·us u'a concurrenee de la valeur de leur gage SUl~~ partie de sa creance, dont il n'a ete tenu compte ni pour le vote et l'homologation du concordat, ni pour la deter- mination des garanties a fournir; l'intervention de cette i'esiimation du commissair~. » .Or ~on seul;men~11: ~~gI:~ 1a t eur n 'a pas mentionne I esbmabon a 1 art., , , . '"I ·t loyee a 1 art. nouvelle creance se trouve fausser les bases de calcul qui ont ete adoptees pour l'acceptation du concordat. ~~;t :~:ei~v! ~~~~t~o::l~e~~:ti:~~~~ 'preci~:~::: Cependant cet inconvenient n'est pas decisif, car il le e~ntraire. 11 dispose en effet qu: : ~:tc:~::~:t n'est currence du pr i x de leur gage » q . m existe aussi dans d'autres cas Oll certainement la loi etend les effets du concordat ades creances qui n'ont pas ob~igatoire POUf lest cr~r:c~~: l~a:~~~~itS~:~al~::te. pas ete prises en consideration POUf son homologation, de «pnx» on ne peut en ~n 'a coneurren·ce du prix du par exemple ades creances conditionnelles, contestees En disposant done ~uet ]:Ssq~bligatoire POUf le creancier ou non annoncees. Et quant aux interets du ctebiteur il gage, le eoncordat n es1 Plus il doit etre consictere ne serait pas conforme a la nature du concordat de leur .t t que pour e surp . gagIs e e , . h · ehirograp alre, le IJ..gislateur ~ a claue- sacrifier si eompletement les interets du ereaneier gagiste, comme creanCler ,son .Int en tl·on , le montant , d'apres comme ce serait le cas si on eliminait definitivement et ment demontre que, , . a le droit de tou- I uel le creanCler quel que fut le produit- effectif de la realisation la partie de la creance pour eq d t· est determine, non par de sa creance qui etait censee garantie d'apres l'esti- cher le dividende eonc.or ~ alre. ar le resultat de la mation. Les risques d'erreur dans l'estimation so nt trop l'estimation du eommlSSaue, malS p considerables pour qu'on attribue acette operation realisation. . d textes des art. 305 et aleatoire l'effet d'eteindre irrevocablement une partie , 1 omparalson es En resume, a c l' timation a pour seul but de la creanee; notamment lorsque le creaneier a reeouru 311 conduit a admettre que es lle me sure le creancier , . . et d ans que sans succes contre l'estimation, il serait vraiment con- de determmer SI . reliminaires du eoncor- traire a toute equite de lui faire supporter les conse- i gagiste participe aux opera~ons gue lorsqu'il s'agit de quences d'une erreur qu'il a il11.itilement tente d'eviter. dat; une fois le eoncorda~ o:~ ~equ~l le creancier sera Une solution aussi rigoureuse pour les interets du crean- fixer, non plus le ~o~~an I P:ontant pour lequel il sera eier ne pourrait etre admise que si elle etait expresse- admis a voter, maiS . l~n ~e l'estimation cesse de de- ment eonsacree par la loi. Tel n'est pas le eas. L'art. admis a toucher le dlv~~~n de la creance chirographaire 305, le seul qui mentionne I'estimation, ne se rapporte ployer ,ses e~e~s et le ~u~ ~~a reS une appreciation, mais qu'a la:procedure preliminaire du eoncordat et c'est sera determme non p d~ >. l'estimation du com- l'art. 311 exclusivement qui determine quels so nt les 'l"t' on plus apr~s d'apn!s la rea 1 e" n , d "t effectif de la realisa- effets du coneordat, une fois homologue, a l'egard des missaire, mais d apres le pro Ul creanciers:en general et des creaneiers gagistes en parti- tion. ' I fait que d'apres l'esti- culier. Si le legislateur avait entendu limiter a la p~rtie En l'espece par co~sequ~~t ~ent couverte par l'hypo- de la creance non garantie par le gage d'apres l'estima- mation la creance Halt entlere 1 demanderess e la fasse , as a ce que a tion les droits que le creaneier peut faire valoir comme theque ne s oppos~ P h" 0 raphaire, pour le montant ereaneier chirographaire dans le coneordat, il l'aurait valoir, comme creance c Ir, ~ ye le prix de vente certainement dit a l'art. 311, qui aurait re~u la rectaction qui en definitive est reste Impa , suivante : « Le concordat homologue est obligatoire pour 278 Entscheidungen der Zivilkammern. N0 50. 279 s'etant trouve inferieur au prix d'estimation ( v. dans ce et ne saurait notamment etre tenu de payer a I~ dem an: sens Jaeger, Note 4 sur art. 311, Brüstlein et Rambert, deresse un dividende qui n'a jamais ete P:O~IS. e: qUl Note 4 sur art. 311; Paschoud p. 234; contra Reichel constituerait un supplement evidemment lllJustIfie des Note 4 sur art. 311). charges imposees par le concordat. , . , . , . . 2. - La conclusion de la demanderesse tendant ä faire La demanderesse objecte qu'en reahte 11 ne s aglSSaIt condamner le recourant au paiement du 50 % de cette pas d'un concordat par abandon d'actif. Ell,e en ~o~n~ creance chirographaire en execution du concordat n'en pour preuve tout d'abord le fai~ q~'il a e~e procede ~ doit pas moins elre ecartee. Elle serait fondee si par le I'estimation de!" immeubles hypotheques; malS cette argu concordat le debiteur s'etait engage - comme il en avait mentation est sans aucune valeur, l' estimation du gage ete question au debut - ä payer un pour-cent deter- etant prescrite quelle que soit la forme du concordat. mine de ses dettes; dans ce cas la demanderesse aurait Elle ajoute que, s'i! s'etait agi d'un concord8t ?a: ~ban­ un droit personnel contre le debiteur au paiement du don d'actif, les immeubles au.raient du, ~tre re~~lses en dividende promis. Mais le concordat qui a ete propose meme temps que les autres bIens du deblteur; 1 ~nsta~ce en definitive et qui a ete accepte par la majorile legale cantonale fait un raisonnement analogue et paralt re~IO­ et homologue par l'autorite competente est d'une autre cher au debiteur de n'avoir pas veille a ce. ~ue ses Im- nature: c'est un concordat par abandon d'actif. Le Tri- meubles fussent realises avant toute repartlt~on conco,:,- bunal federal, comme instance de recours en matiere ci- dataire. Sur ce point on doit ob server qu ~n ~fIe~ Il viIe, n'a pas a rechercher si cette forme speciale de Con- aurait fallu comprendre les immeubles dans la lIqUidatIOn cord at est compatible avec le systeme de la LP; cette de I'actif' l'execution du concordat a ete manifeste~ent question qui est controversee et qui est resolue dans des , mais cela ne sauraIt, defectueuse, . b'len ~n t en du " modlfier sens opposes suivant les cantons (cf. Jaeger, Note 4 sur sa nature qui etait irrevocablement fixee par 1 ho~olo­ art. 302) est de la competence exclusive de 1'autorite du !1ation. Et ce n'est pas au recourant qU'incom,balt le concordat. Celle-ci 1'ayant homologue en 1'espece, il est ;oin de realiser les immeubles, ni ~'une fa<,;on generale, devenu obligatoire pour tous les creanciers. 01' en cas de veiller a 18 repartition du prodUIt de la .vente ?e ses de concordat par abandon d'actif, le debiteur ne s'en- b · s La liquidation de son actif etait l'afIalre ~e. 1 offic~ gage pas a payer a ses creanciers un dividende deter- delenMorat . et de la commission qUl. IUl. e't't .al a dJOlllte: .SI mine; il a po ur seule obligation de mettre a leur dispo- donc Ia liquidation n'a pas porte, s~r les ~m~~ubles ~t Sl~' sition l'integralite de ses bien1>; l' execution de cette par suite de cette omission, il a ete procede a d~s re~a - obligation a pour consequence l'extinction de toute dette titions avant que )e~ droits de la Banque po~ulaIre s~Isse ulterieure envers les creanciers, dont les creances se me creanciere chirographaire fussent fixes, ce falt .ne trouvent remplacees par le droit d'obtenir une part ~~:ait elre impute ä faute au debiteur et encor~ m~~ns proportionnelle dans le produit de 1a realisation de~ , a'sa charge I'obli0 creer o ation de payer acette creanClere , d t biens cedes. Il n'est pas meme allegue que le recourant un divid'ende qui n'etait pas prevu dans le concor a . ait failIi a son obligation de mettre ses biens a la dis- Aussi bien il ne tenait qu'a la Banque de sauvega,rde~ position de ses creanciers, soit de 1'office de Morat qui ses droits soit en exigeant que l'immeuble hYfothe{ue etait charge de leur liquidation. Il est par consequent en sa faveur fUt realise en meme temps que es au res libere de toute dette personnelle envers ses creanciers biens, soit surtout en intervenant a temps au concordat der Zivilkammern . N° 51. 2~1 280 Entscheidungen pour toucher sur le produit de l'actif la part correspon- 51. 'Urteil der II. Zivila.bteilung vom 10. Juni 1914 i. S. dant au montant de sa creance chirographaire. Des le Ehegatten Zimmerma.nn, Kläger, gegen Witwe Hupfer, 6 avril 1911 - date de la vente de l'immeuble - la Beklagte. Banque, soit la Grande Brasserie et Beauregard subrogee a ses droits, savait que la creance hypothecaire etait a Art. 265, 267 und 149 Abs. 4 SchKG. - Recht des Schuld- decouvert pour un montant de 19,385 fr. 90 et q~e pour ners, die Einrede aus Art. 265 noch im Aberkennungspro- zesse, sei es erstmals zu erheben, sei es gegenüber dem cette somme elle participait au concordat comme crean- RechtsöfInungsentscheid wiederaufzunehmen. Verpflich- ciere chirographaire. Or acette date les deux dernieres tung des Aberkennungsrichters, sie zu berücksichtigen. Art repartitions comportant au total 16,766 fr. 95 - somme und Weise der Berücksichtigung. - Anwendbarkeit der suffisante pour assurer son egaIite de traitement avec Art. 265 und 149 Abs. 4 auch auf solche Forderungen, die im Konkurse entweder nicht angemeldet, oder aber aus les autres- creanciers chirographaires - n'avaient pas irgend einem Grunde bei der Verteilung nicht berückSichtigt encore eu lieu. Si donc la demanderesse n'a pas touche worden waren (Art. 267). le dividende auquel elle avait droit dans la repartition A. - Der . . . . . Vater des klägerischen Ehemannes de l'actif du recourant, cela provient de sa propre faute et elle ne saurait faire supporter les consequences de hatte diesem am 1. Mai 1899 ein Darlehen von 4000 Mk. cette negligence au defendeur qui, ayant execute le und am 10. Juli gl. J. ein solches von 1200 Mk. ge- concordat, est delie de toute obligation a l'egard de l'en- währt. Für diese beiden Darlehen nebst Zins a 4 % semble de ses creanciers. wurde am 1. Mai 1900 ein von beiden klägerischen Ehegatten unterzeichneter neuer Schuldschein im Be- Par ces motifs, trage von 5200 Mk. ausgestellt. Le Tribunal federal Am 5. Mai 1901 wurde an die erwähnte Schuld von 5200 Mk. ein Betrag von 3200 Mk. zurückbezahlt. prononce: Am 15. Juli 1901 wurde über den klägerischen Ehe- Le recours est admis et l'arret attaque est reforme mann in KreuzIingen der Konkurs eröffnet. In diesem en ce sens que les conclusions de la demande sont ecar- Konkurse meldete Vater Zimmermann laut Auskunft tees en leur entier. des Betreibungs- und Konkursamtes KreuzIingen vom 12. Dezember 1906 eine Forderung von 4000 Mk. « ge- mäss Schuldschein vom 12. (recte 1.) Mai 1899» an, die jedoch « im Kollokationsplan als nicht anerkannt auf- geführt, eventuell durch Rückzug erledigt» und weder in der Schlussrechnung noch in der Verteilungsliste vor- getragen wurde. Die klägerische Ehefrau erhielt für einen Teil ihrer FrauengutsforderungBefriedigung und erwirkte am 17. Dezember 1901 vom Bezirksgericht Kreuzlingen die « eheliche Gütertrennung» ..... Am 5. Februar 1910 hob Vater Zimmermann gegen