Sozialversicherungsgericht

des Kantons Basel-Stadt

URTEIL

Mitwirkende

Dr. A. Pfleiderer (Vorsitz), lic. iur. R. Ley , Dr. med. C. Karli

und Gerichtsschreiber lic. iur. H. Dikenmann

Parteien

A____

vertreten durch B____ und Dr. C____, Advokaten, [...]

Beschwerdeführerin

Ausgleichskasse Basel-Stadt Arbeitgeberkontrolle

Wettsteinplatz 1, Postfach, 4001 Basel

Beschwerdegegnerin

Gegenstand

AH.2017.1

Einspracheentscheid vom 7. Dezember 2016

Selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit

Tatsachen

Der Beschwerdeführer meldete sich am 15. Januar 2016 bei der Beschwerdegegnerin als selbständig erwerbstätig in der Branche „Consulting" an. Die Beschwerdegegnerin nahm in der Folge eine Überprüfung der vom Beschwerdeführer bekanntgegebenen Aktivitäten hinsichtlich der Einstufung als unselbständige oder selbständige Erwerbstätigkeit vor.

Mit Verfügung vom 30. Mai 2016 beurteilte die Beschwerdegegnerin eine vom Beschwerdeführer im Zeitraum ab 14. März bis 14. Oktober 2016 (vgl. Beschwerdeantwort S. 3 Ziff. 8) entfaltete Tätigkeit für die D____ als unselbständige Erwerbstätigkeit. Die dagegen erhobene Einsprache vom 28. Juni 2016 wurde mit Einspracheentscheid vom 7. Dezember 2016 (Beschwerdebeilage 7) abgewiesen.

II.

a) Mit Beschwerde vom 23. Januar 2017 beantragt der Versicherte, es sei der Einspracheentscheid vom 7. Dezember 2016 insofern aufzuheben, als die Tätigkeit des Beschwerdeführers für die D____ als unselbständig qualifiziert werde, und es sei festzustellen, dass es sich hierbei um eine selbständige Erwerbstätigkeit handle.

b) Die Beschwerdegegnerin beantragt mit Beschwerdeantwort vom 7. April 2017 die Abweisung der Beschwerde.

c) Mit Replik vom 21. Juni 2017 und Duplik vom 20. Juli 2017 halten die Parteien an den im ersten Schriftenwechsel gestellten Rechtsbegehren fest.

III.

a) Mit Verfügung vom 7. August 2017 lädt die Instruktionsrichterin die Parteien sowie Herrn E____ zwecks Befragung zur Hauptverhandlung.

b) Mit Eingabe vom 26. September 2017 ersucht der Beschwerdeführer um Verschiebung des Verhandlungstermins.

c) Zur neu auf den 4. Dezember 2017 angesetzten Hauptverhandlung erscheinen der Beschwerdeführer, sein Rechtsvertreter sowie der Vertreter der Beschwerdegegnerin. Der Beschwerdeführer sowie Herr E____ (letzterer als Auskunftsperson) werden befragt. Die Parteivertreter gelangen zum Vortrag. Für alle Ausführungen wird auf das Verhandlungsprotokoll und die nachstehenden Entscheidungsgründe verweisen.

Entscheidungsgründe

Art. 84 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) sieht in Abweichung von Art. 58 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) eine besondere Zuständigkeit bei Beschwerden gegen Verfügungen und Einspracheentscheide kantonaler Ausgleichskassen vor. Vorliegend ist der Einspracheentscheid vom 7. Dezember 2016 der Ausgleichskasse Basel-Stadt angefochten. Folglich ist das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt örtlich zuständig.

Die sonstigen formellen Voraussetzungen der Beschwerde sind erfüllt. Auf die Beschwerde ist folglich einzutreten.

2.

Mit dem angefochtenen Einspracheentscheid vom 7. Dezember 2016 hat die Beschwerdegegnerin eine vom Beschwerdeführer im Zeitraum ab 14. März bis 14. Oktober 2016 (vgl. Beschwerdeantwort S. 3 Ziff. 8) entfaltete Tätigkeit für die D____ als unselbständige Erwerbstätigkeit qualifiziert.

Der Beschwerdeführer kann sich mit dieser Statusbeurteilung nicht einverstanden erklären. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist somit die Frage, ob die Beschwerdegegnerin die Tätigkeit des Beschwerdeführers zu Recht als unselbständige Erwerbstätigkeit qualifiziert hat.

3.

3.1. Gemäss Art. 4 Abs. 1 AHVG schulden die erwerbstätigen Versicherten Beiträge auf dem aus einer unselbständigen oder selbständigen Erwerbstätigkeit fliessenden Einkommen. Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht Erwerbstätiger richtet sich unter anderem danach, ob das in einem bestimmten Zeitraum erzielte Erwerbseinkommen als solches aus selbständiger oder unselbständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist (Art. 5 und 9 AHVG sowie Art. 6 ff. der Verordnung vom 31. Oktober 1947 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVV; SR 831.101]). Diese Unterscheidung ist relevant für die Bestimmung der Person, welche die Beiträge zu entrichten hat. Während die Beiträge selbständig erwerbender Personen von diesen selber zu entrichten sind, hat der Arbeitgeber die Beiträge auf Entgelten für unselbständige Erwerbstätigkeit zu entrichten. Die beitragsrechtliche Unterscheidung, ob eine selbständige oder eine unselbständige Tätigkeit vorliegt, beruht auf einer unabhängigen (sozialversicherungsrechtlichen) Begriffsbildung; diese braucht sich insbesondere mit dem, was üblicherweise unter einer (un-)selbständig erwerbenden Person verstanden wird, nicht zu decken (BGE 122 V 169 E. 3b). Rechtsprechungsgemäss beurteilt sich die Unterscheidung insbesondere nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse mögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein (Ueli Kieser, Rechtsprechung zur AHV, 3. Aufl., Zürich 2012, Rz 8 f. zu Art. 5 AHVG). Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung eines Erwerbstätigen jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zutage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 123 V 161 E. 1, Wegleitung über den massgeblichen Lohn in der AHV, IV und EO [WML] Rz 1016).

3.2. Als unselbständig erwerbstätig ist im Allgemeinen zu betrachten, wer von einer anderen Person in betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt (BGE 123 V 161 E. 1; 122 V 169 E. 3a, vgl. auch WML Rz 1013). Massgebend für eine unselbständige Erwerbstätigkeit ist somit insbesondere, ob die versicherte Person Dienst auf Zeit zu leisten hat, wirtschaftlich vom "Arbeitgeber" abhängig ist und während der Arbeitszeit auch in dessen Betrieb eingeordnet ist, praktisch also keine andere Erwerbstätigkeit ausüben kann. Indizien dafür sind das Vorliegen eines bestimmten Arbeitsplans, die Notwendigkeit, über den Stand der Arbeiten zu berichten, sowie das Angewiesensein auf die Infrastruktur am Arbeitsort (vgl. auch WML Rz 1015). Das wirtschaftliche Risiko der versicherten Person erschöpft sich diesfalls in der (alleinigen) Abhängigkeit vom persönlichen Arbeitserfolg oder - bei einer regelmässig ausgeübten Tätigkeit - darin, dass bei Dahinfallen des Erwerbsverhältnisses eine ähnliche Situation eintritt, wie dies beim Stellenverlust einer arbeitnehmenden Person der Fall ist (Kieser, a.a.O. Rz 11, BGE 122 V 169 E. 3c).

3.3. Selbständige Erwerbstätigkeit liegt im Regelfall vor, wenn die beitragspflichtige Person durch Einsatz von Arbeit und Kapital in frei bestimmter Selbstorganisation und nach aussen sichtbar am wirtschaftlichen Verkehr teilnimmt mit dem Ziel, Dienstleistungen zu erbringen oder Produkte zu schaffen, deren Inanspruchnahme oder Erwerb durch finanzielle oder geldwerte Gegenleistung abgegolten wird. Charakteristische Merkmale einer selbständigen Erwerbstätigkeit sind die Tätigung erheblicher Investitionen, die Benützung eigener Geschäftsräumlichkeiten sowie die Beschäftigung von eigenem Personal (BGE 122 V 169 E. 3c). Besonderes Gewicht kommt dabei dem Unternehmerrisiko zu (Kieser, a.a.O. Rz 12). Das spezifische Unternehmerrisiko zeigt sich in bedeutenden (ausschliesslich oder doch zumindest überwiegend für berufliche Zwecke getätigten) Investitionen, massgeblichem Kapitaleinsatz, dem Aufkommen müssen für Unkosten für Personal und Miete; vor allem aber im Einstehen müssen für Verluste aus der Insolvenz von Kunden, aus Mängeln der Lieferung bzw. aus unsorgfältiger Dienstleistung oder aus Fehldispositionen (vgl. auch WML Rz 1014f.).

4.

4.1. Gemäss vorstehender Erw. 3.3. bildet für die Bejahung einer selbständigen Tätigkeit in der Regel das (wirtschaftliche) Unternehmerrisiko ein wesentliches Kriterium. Nach – insofern übereinstimmenden - Darlegungen der Parteien hatte der Beschwerdeführer im Vorfeld der Entfaltung seiner Tätigkeit für die D keine nennenswerten Investitionen zu tätigen. Aufwendungen wie etwa für Personal oder Miete hatte er ebenfalls nicht zu tragen. Ein Risiko des Beschwerdeführers, für allfällige Verluste aus der Abwicklung seiner Tätigkeiten für die D einstehen zu müssen, lag nicht vor.

Der Beschwerdeführer hat sich am 15. Januar 2016 bei der Beschwerdegegnerin als selbständig erwerbstätig in der Branche „Consulting" angemeldet. Er versteht auch die Tätigkeit für die D____ als eine solche Beratungstätigkeit. Zur Beratungstätigkeit hat das ehemalige Eidgenössische Versicherungsgericht in Bezug auf die Abgrenzung der unselbständigen von der selbständigen Tätigkeit ausgeführt, dass Fachleute, die einmalig oder wiederholt als Berater zur Lösung von bereichsspezifischen oder organisatorischen Problemen hinzugezogen werden, ohne eindeutig in einem Arbeitsverhältnis zum Auftraggeber zu stehen, regelmässig als selbständigerwerbende Personen gelten. Da für diese typische Dienstleistungstätigkeit häufig keine besonderen Investitionen anfallen, tritt das Unternehmerrisiko als eines der praxisgemäss heranzuziehenden Unterscheidungsmerkmale für die Abgrenzung der selbständigen von der unselbständigen Erwerbstätigkeit in den Hintergrund. Mehr Gewicht erhält dagegen die Frage der betriebswirtschaftlich-arbeitsorganisatorischen Abhängigkeit (Urteil des Kantonsgerichts Freiburg, II. Sozialversicherungsgerichtshof, 608 2015 134 vom 25. April 2017 E. 3a mit Hinweis auf das Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG] H 77/04 vom 19. Mai 2005 E. 3.2).

Der Beschwerdeführer war nicht lediglich Berater der D____, vielmehr – auch dies ist letztlich nicht strittig – war er auch als Dienstleister im Sinne einer operativen Tätigkeit, und zwar der Organisation bzw. Vorbereitung einer von der D____ veranstalteten F____messe im Jahre 2016 tätig. Auch für Tätigkeiten im Bereich der Dienstleistungen, die ihrer Natur nach nicht notwendigerweise bedeutende Investitionen erfordern, kommt der arbeitsorganisatorischen Abhängigkeit gegenüber dem Investitionsrisiko erhöhtes Gewicht zu (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_930/2012 vom 6. Juni 2013 E. 6.2).

4.2. Im Recht liegen insgesamt 3 Vertragsunterlagen zur Regelung der Rechtsbeziehungen zwischen dem Beschwerdeführer und der D, und zwar ein „Dienstleistungsvertrag“ vom 21. Januar 2016 (nachfolgend „Vertrag 1“ Beschwerdeantwortbeilage/AB 1, von Seiten der D unterzeichnet von G und E sowie gegengezeichnet vom Beschwerdeführer), ein „Dienstleistungsvertrag“ vom 15. März 2016 (nachfolgend „Vertrag 2“, Beschwerdebeilage 14, gleiche Unterzeichner) sowie eine nicht datierte „Zusammenarbeitsvereinbarung“ (Beschwerdebeilage 13, unterzeichnet von G sowie dem Beschwerdeführer).

Bevor auf die vertraglichen Unterlagen einzugehen ist, ist zu verweisen auf den eingehend schon in Erw. 3.1. erwähnten Grundsatz, wonach die zivilrechtlichen Verhältnisse allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Der Beschwerdeführer hat in der Hauptverhandlung ausgesagt, er habe die Verträge 1 und 2 selbst formuliert. Die Klauseln zum Vertrag 1 habe er aus Vorlagen im Internet übernommen. Nachdem ihn die Beschwerdegegnerin darauf aufmerksam gemacht habe, dass der Vertrag 1 die Annahme einer unselbständigen Erwerbstätigkeit nahe lege, habe er der D____ die Fassung gemäss Vertrag 2 zur Unterzeichnung vorgelegt (vgl. Verhandlungsprotokoll).

Wann das dritte Dokument, die undatierte „Zusammenarbeitsvereinbarung“, aufgelegt bzw. unterzeichnet wurde, vermochte der Beschwerdeführer in der Hauptverhandlung nicht anzugeben (vgl. Verhandlungsprotokoll). Deren Relevanz bleibt damit unklar. Da die Vereinbarung – im Gegensatz zu den beiden anderen – nur von Herr G____ und nicht von zwei Vertretungsberechtigten der D____ unterzeichnet ist, ist ihre rechtliche Verbindlichkeit grundsätzlich in Frage zu stellen. Auf die „Zusammenarbeitsvereinbarung“ ist darum nachfolgend nicht näher einzugehen.

5.

5.1. In der Hauptverhandlung vom 4. Dezember 2017 wurde Herr E als Auskunftsperson befragt. Herr E hat auf Seiten der D wie erwähnt die beiden Vertragsfassungen mitunterzeichnet. An der Hauptverhandlung hat er angegeben, er sei für die D als Verlagsleiter tätig (vgl. Verhandlungsprotokoll); gemäss Handelsregister zeichnet er für diese Gesellschaft mit Kollektivunterschrift zu zweien.

Herr E____ hat zu den verschiedenen Vertragsfassungen ausgesagt, er könne nicht mehr genau sagen, wie und warum es zum Vertrag 2 gekommen sei. Er könne auch nichts zu den Details in diesem Vertrag 2 sagen (vgl. Verhandlungsprotokoll). Bereits vor diesem Hintergrund bleibt fraglich, ob die Neuformulierung der Rechtsbeziehungen zwischen dem Beschwerdeführer und der D____ im Vertrag vom 15. März 2016 daran, wie die Vertragsparteien ihre Zusammenarbeit faktisch gelebt haben, etwas verändert hat.

5.2. Der Vertrag 1 äussert sich gemäss den Artikelüberschriften zu den Themen „Tätigkeit in Projekten“ (Art. 1, als „Selbständigerwerbender“), Arbeitsort (Art. 2), Arbeitszeiten (Art. 3), Überzeiten (Art. 4), persönliche Ausführung und Beizug Dritter (Art. 5), externe Vertretungsbefugnis (Art. 6), Rückgabe von Dokumenten und Materialien (Art. 7), Geheimhaltung (Art. 8), Rechte am Arbeitsergebnis (Art. 9), Datenschutz (Art. 10), Rapport- und Informationspflicht (Art. 11), Übergabe der Arbeitsergebnisse (Art. 12), Einhaltung von Terminen (Art. 13), Honorare und Spesen (Art. 14), Versicherungsschutz, Krankheit und Unfall (Art. 15), Dauer und Kündigung (Art. 16), Konkurrenzverbot (Art. 17) sowie Schlussbestimmungen (Art. 18 Form, anwendbares Recht und Gerichtsstand).

Der Vertrag 2 äussert sich gemäss den Artikelüberschriften ebenfalls zu den Themen „Tätigkeit in Projekten“ (Art. 1, als „Einzelunternehmen“), Arbeitsort (Art. 2), Arbeitszeiten (Art. 3, wobei entgegen dem Titel nur festgehalten wird, dass allfällige Überzeiten nicht vergütet werden), persönliche Ausführung und Beizug Dritter (Art. 4), externe Vertretungsbefugnis (Art. 5), Rückgabe von Dokumenten und Materialien (Art. 6), Geheimhaltung (Art. 7), Rechte am Arbeitsergebnis (Art. 9), Übergabe der Arbeitsergebnisse (Art. 8), Einhaltung von Terminen (Art. 10), Honorare (Art. 11) und Spesen (Art. 12), Dauer (Art. 13) und Aufhebung des Vertrags (Art. 14), sowie Schlussbestimmungen (Art. 15, zu Form, anwendbarem Recht und Gerichtsstand).

Der Vertrag 1 führt den Beschwerdeführer als Vertragspartei mit dem vollen Wortlaut der im Handelsregister eingetragenen Firma des Einzelunternehmens auf, und zwar vorangestellt mit der Sach- bzw. Fantasiebezeichnung „[...]“, gefolgt von Vor- und Nachnamen des Beschwerdeführers. In den einzelnen Artikeln werden jeweils Vor- und Nachname des Beschwerdeführers genannt. Dagegen findet sich im Vertrag 2 jeweils nur noch die Sach- bzw. Fantasiebezeichnung „[...]“ ohne Nennung des Vor- und Nachnamens des Beschwerdeführers.

5.3. Beide Verträge enthalten Klauseln, die zwar sowohl im Umfang, Inhalt als auch dem Detaillierungsgrad unterschiedlich abgefasst sind, die jedoch für die beitragsrechtliche Qualifikation von nachrangiger Bedeutung sind. Es handelt sich um die Bereiche Rückgabe von Dokumenten und Materialien. Geheimhaltung, Rechte am Arbeitsergebnis sowie Übergabe der Arbeitsergebnisse und die Schlussbestimmungen (anwendbares Recht, Gerichtsstand, örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts). Auf sie ist vorliegend ebenfalls nicht weiter einzugehen.

Zu den Klauseln im Einzelnen:

5.3.1. Der einleitende Artikel 1 zur „Tätigkeit in Projekten“.

In Art. 1 Abs. 1 Vertrag 1 wird festgehalten, dass der Beschwerdeführer für die D____ Aufträge „in dem im Anhang I zu diesem Vertrag aufgelisteten Projekt“ ausführt. Anhang I wird ausdrücklich als „Bestandteil dieser Vereinbarung und daher bindend“ bezeichnet. Art. 1 Abs. 1 Vertrag 2 verweist nicht mehr auf diesen Anhang I sondern es wird einzig festgehalten, dass der Beschwerdeführer für die D____ Aufträge im Rahmen der Projektleitung“ der F____messe 2016 ausführt.

Der Beschwerdeführer hat zum Anhang I des Vertrags 1 an der Hauptverhandlung ausgesagt, dass er diesen verfasst habe und darin festhalten wollte, was an Aufgaben auf ihn zukomme. Er habe die D____ nach den an ihn gestellten Aufgaben gefragt. Nach Erhalt dieser Information habe er sie „zum Anhang I gemacht“. Herr E____ hat als Auskunftsperson festgehalten, das Anforderungsprofil gemäss Anhang I zum Vertrag 1 sei „klar“ gewesen, „ebenso die Aufgaben, die zu erledigen waren. Im Vergleich zum ersten Vertrag haben wir im Vorfeld des zweiten Vertrags nichts Neues verhandelt“ (vgl. Verhandlungsprotokoll).

Der Anhang I zum Vertrag 1 wurde somit zwar im Vertrag 2 nicht mehr ausdrücklich erwähnt. Übereinstimmend sagen der Beschwerdeführer und Herr E____ aber aus, dass das im Anhang I Aufgezeichnete für die ganze Zeit der Zusammenarbeit mit der D____ massgeblich war. Der Anhang I ist nachfolgend unter Erw. 6. ff. separat zu würdigen.

Art. 1 Abs. 2 und 3 Vertrag 1 deklariert, der Beschwerdeführer sei als Selbständigerwerbender für die D____ tätig und nicht in deren Arbeitsorganisation eingegliedert. Er sei „als Freelancer“ alleine für die Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Verpflichtungen verantwortlich. In Art. 1 Abs. 2 Vertrag 2 wird ebenfalls diese Nichteinbindung in die Organisation der D____ deklariert und hervorgehoben, dass der Beschwerdeführer für die Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Verpflichtung seiner Mitarbeiter verantwortlich sei (zu Letzterem ist klarzustellen, dass der Beschwerdeführer im Rahmen der Leistungserbringung für D____ keine eigenen Mitarbeiter hat für sich tätig werden lassen). Diese Deklarationen als solche können jedoch für die Qualifikation, ob der Beschwerdeführer selbständig oder unselbständig tätig ist, nicht ausschlaggebend sein, wie sich aus den nachfolgenden Ausführungen ergibt.

5.3.2. Arbeitsort.

Beide Verträge halten zwar fest, dass der Beschwerdeführer in der Wahl des Arbeitsortes frei sei (wobei im Vertrag 1 noch steht, er sei „grundsätzlich“ frei, wogegen diese Relativierung im Vertrag 2 fehlt). Nur im Vertrag 1 wird festgehalten, dass die D____ dem Beschwerdeführer „aus Gründen der Projektorganisation“ einen zweckmässig eingerichteten Büroarbeitsplatz und die zur Projektrealisierung notwendige Infrastruktur kostenlos zur Verfügung gestellt werden. Weiter ist nur im Vertrag 1 festgehalten, dass dem Beschwerdeführer nebst einem voll eingerichteten Arbeitsplatz zusätzlich noch der lokale Zugang zum Server der D____, persönliche Visitenkarten sowie ein persönlicher E-Mail-Account der D____ zur Verfügung gestellt werden.

Der Beschwerdeführer hat dazu in der Hauptverhandlung ausgesagt, dass die D____ ihm angeboten habe, dass er ihre Räume vor Ort benützen könne. Er habe einen Schreibtisch gehabt, es sei ein Sitzungszimmer zur Verfügung gestanden. Dies habe er dankend angenommen. Für seinen Laptop habe ihm die D____ Zugang zum „VR“, einem System mit allen Kontaktdaten, samt Passwort dafür erteilt. Ferner habe er sich einen E-Mail-Account der D____ erstellen lassen, den er auf dem Laptop verwendet habe. Ebenso hatte er Visitenkarten mit der Aufschrift „D____ F____messe, im Auftrag Projektleitung“ (vgl. Verhandlungsprotokoll) erhalten.

Zwar wird zum Arbeitsort in beiden Verträgen festgehalten, der Beschwerdeführer sei frei, diesen zu wählen. Faktisch hat der Beschwerdeführer jedoch auch nach Unterzeichnung des Vertrages 2 in den Betriebsräumlichkeiten der D____ gearbeitet. Dabei hat der Beschwerdeführer auch die Informatik-Infrastruktur (inkl. E-Mail-Account sowie Zugriff zur Datenbank mit den Kontaktdaten) genutzt. Dies spricht für eine klare faktische örtliche Integration in den Betrieb und damit für unselbständige Erwerbstätigkeit.

5.3.3. Arbeitszeiten / Überzeiten.

Übereinstimmend wird festgehalten, dass Überzeiten im fest vereinbarten monatlichen Honorar von CHF 7‘200.-- abgegolten sind. Der Vertrag 1, nicht jedoch der Vertrag 2, hält noch die Möglichkeit der Kompensation von Überzeiten in Form zusätzlicher Freitage fest. Ebenso hält nur der Vertrag 1 fest, dass der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf Ferien habe, da diese „Bestandteil des Lohnes“ sind.

Die Regelung zur Arbeitszeit bzw. der Behandlung von Überzeit sowie der Ferienansprüche könnten in der Ausgestaltung auch in Arbeitsverträgen enthalten sein. Ein klares Indiz für die Beantwortung der Statusfrage liegt damit nicht vor.

5.3.4. Persönliche Ausführung und Beizug Dritter.

Während im Vertrag 1 der Beizug Dritter ausgeschlossen wird, wird im Vertrag 2 der Beizug von Subunternehmen nur mit Einwilligung der D____ stipuliert.

Die Pflicht zur persönlichen Ausführung legt Unselbständigkeit nahe, dagegen die Befugnis zum Beizug Dritter Selbständigkeit. Die angeführte Klausel im Vertrag 2 bleibt zwar beim Grundsatz der Pflicht zur persönlichen Ausführung, behält aber die Möglichkeit des Beizugs Dritter mit Genehmigung der D____ vor. Faktisch ist ein solcher Beizug Dritter aber nicht erfolgt. Somit überwiegt bei diesem Element die Unselbständigkeit.

5.3.5. Externe Vertretungsbefugnis.

Gemäss beiden Verträgen sollte der Beschwerdeführer gegenüber Kunden und Lieferanten nicht als Vertreter der D____ auftreten, ausser es liege eine Einzelermächtigung der D____ vor.

In der Befragung anlässlich der Hauptverhandlung (vgl. Verhandlungsprotokoll) hat der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang ausgesagt, er habe am Anfang versucht, sich am Telefon mit dem eigenem Firmennamen zu melden und gleichzeitig auf das Auftragsverhältnis mit der D____ hinzuweisen („[...], im Auftrag D____). Das habe aber zu Verwirrungen und Erklärungsbedarf bei den Kunden geführt. Er habe sich darum mit „A____, F____messe“ angemeldet, „damit alle wussten, worum es geht“. Es sei jeweils rasch die Frage nach Frau H____ (der sich im Mutterschaftsurlaub befindlichen bisherigen Projektleiterin der D____) gekommen. Der Beschwerdeführer habe dann erklärt, dass er den Auftrag im Namen der D____ übernommen habe, aber dass er ein eigenes Unternehmen „[...]“ habe.

In diesem Punkt wurde gemäss den Aussagen des Beschwerdeführers selbst das Aussenverhältnis gerade nicht so gelebt, wie es in beiden Vertragsurkunden festgehalten worden ist. Zwar hat er gemäss seinen Darlegungen den Kunden und Lieferanten gegenüber kundgegeben, dass er ein eigenes Unternehmen betreibt. Faktisch ist er jedoch in Eigenschaft als Vertreter der D____ bzw. deren Organisator der F____messe 2016 aufgetreten.

Auch in diesem Punkt ist kein Indiz für selbständige, dagegen ein solches für unselbständige Erwerbstätigkeit zu erkennen.

5.3.6. Einhaltung von Terminen.

In beiden Verträgen wird die Pflicht des Beschwerdeführers zur Einhaltung vereinbarter Termine stipuliert, ebenso die Pflicht zur Information, sollte sich die Einhaltung eines Termins als gefährdet erweisen. Der Vertrag 1 enthält noch die Ergänzung, dass die Mitteilungspflicht bei Krankheit und Unfall entstehe, sobald der Beschwerdeführer zur Kontaktnahme mit der D____ in der Lage ist.

Die Klauseln zur Termineinhaltung sind bezüglich der beitragsrechtlichen Qualifikation nicht ausschlaggebend; sie könnten sich sowohl in einem typischen Arbeitsvertrag eines leitenden Angestellten als auch in einem Auftragsverhältnis mit einem Selbständigerwerbenden finden.

5.3.7. Honorare.

Nach Vertrag 1 vereinbaren die Parteien als Gegenleistung für die vom Beschwerdeführer zu erbringenden Leistungen ein Honorar von CHF 7'200.00 pro Monat, zuzüglich gesetzliche Mehrwertsteuern. Gemäss Vertrag 2 wird das das Honorar für die Dienstleistungen monatlich als Pauschale in Rechnung gestellt und beträgt CHF 7'200.00.

Die Regelung der Honorare sichert dem Beschwerdeführer für die Laufzeit des Vertrags ein vom Arbeitsergebnis unabhängiges, sicheres Monatseinkommen zu. Dies spricht für unselbständige Erwerbstätigkeit.

5.3.8. Spesen.

Gemäss Vertrag 1 trägt die D____ zusätzlich zum Honorar Spesen bis CHF 250.00 pro Monat, die mit der Erledigung des Projektes in direktem Zusammenhang stehen, gegen Belege. Diesen Betrag übersteigende Spesen werden nur dann gewährt, wenn vorgängig ein entsprechendes schriftliches (per Mail) Spesengesuch vom Projektleiter bewilligt worden ist. Zusätzlich vergütet die D____ für die Zeit der Projektdauer anteilsmässig CHF 80.00 seines Halbtax-Abonnements und monatlich CHF 15.00 an die Telefonrechnungen. Gemäss Vertrag 2 werden zusätzlich zum Honorar CHF 15.-- für Telefonkosten vereinbart. Die D____ trägt zusätzlich zum Honorar Reise- und Materialspesen von maximal 250.-- CHF, die mit der Erledigung des Auftrages in direktem Zusammenhang stehen, gegen Belege.

Die Spesenreglung bildet weder für die Bejahung der Selbständigkeit, noch der Unselbständigkeit ein ausschlaggebendes Kriterium.

5.3.9. Dauer des Vertrags bzw. Aufhebung und Kündigung.

Gemäss Vertrag 1 hat der Vertrag Gültigkeit bis zum 15. Oktober 2016, jedoch soll eine Kündigung schon vor diesem Datum (ohne Begründung) auf den letzten Tag eines Monats möglich sein, wenn sie mindestens 1 Monat im Voraus schriftlich angekündigt wird.

Der Vertrag 2 sieht vor, dass der Vertrag gültig ist „bis zur Beendigung des Auftrages“. Der Vertrag 2 kann jederzeit von beiden Seiten mit einer Frist von einem Monat zum Monatesende schriftlich aufgehoben werden. Die Aufhebung bedarf der schriftlichen Form und bedarf der Unterzeichnung beider Parteien.

Da ein Auftragsverhältnis typischerweise jederzeit kündbar ist (vgl. Art. 400 Abs. 1 des Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Fünfter Teil: Obligationenrecht; OR; SR 220]), legt die Regelung der Dauer des Verhältnisses bzw. die Kündbarkeit des Verhältnisses unter Beobachtung einer Frist von 1 Monat die Annahme einer unselbständigen Erwerbstätigkeit nahe.

5.4. Bestimmungen zu Einzelheiten der Arbeitszeit, Datenschutz, Rapport und Informationspflicht, Versicherungsschutz, Krankheit und Unfall sowie Konkurrenzverbot sind nur im Vertrag 1, aber nicht im Vertrag 2 enthalten. Im Einzelnen:

5.4.1. Datenschutz.

Nur der Vertrag 1 enthält eine Klausel zum Datenschutz. Die Parteien verpflichten sich, die einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen zu befolgen. An der Pflicht zur Einhaltung solcher Vorschriften ändert sich durch Weglassung dieser Klausel im Vertrag 2 offensichtlich nichts. Für die qualifikationsrechtliche Frage ist diese Klausel nicht von Belang.

5.4.2. Rapport und Informationspflicht.

Gemäss der im Vertrag 1 enthaltenen Klausel zu Rapport und Informationspflicht verpflichtete sich der Beschwerdeführer, über die ausgeführten Arbeiten sowie die einzelnen Arbeitsschritte projektweise und im Rhythmus von 1 Monat einen Rapport abzuliefern. Dabei seien die Arbeitstage sowie stichwortartig die verschiedenen Tätigkeiten aufzulisten. Wichtige Vorkommnisse im Zusammenhang mit den gemäss der Vereinbarung zu bearbeitenden Projekte seien „umgehend an den entsprechenden Projektleiter zu melden“.

In der im Vertrag 1 festgehaltenen Weise hat der Beschwerdeführer nach der Aktenlage nicht gearbeitet. Er gab an der Hauptverhandlung an, er habe die D____ darum gebeten, dass „dass wir uns in ersten sechs Wochen mindestens einmal pro Woche sehen“. Danach seien nur noch sporadische Besprechungen erfolgt, nach Bedarf. Die Auskunftsperson E____ hat dies bestätigt. In den ersten 6 bis 8 Wochen habe man sich wöchentlich „plus minus“ 1 – 2 Mal getroffen. Es habe sich um einen regelmässigen Austausch mit dem Beschwerdeführer darüber gehandelt, wie weit das Projekt fortgeschritten sei. Es sei um die Einhaltung des Zeitplans gegangen, beispielsweise darum, ob zu einem bestimmten Zeitpunkt alle Aussteller nun „da“ seien. Der Beschwerdeführer habe darüber orientiert bzw. Erläuterungen dazu gemacht, wo er neue Inputs ins Projekt einbrachte und umsetzte.

Während die Rapportierung von Stunden gemäss Rechtsprechung auch bei selbständigen Auftragnehmern anzutreffen und daher nicht als Indiz für eine unselbständige Tätigkeit zu werten ist (Urteil des Bundesgerichts 9C_1094/2009 vom 31. Mai 2010 E. 3.7; Urteile des EVG H 39/05 und H 43/05 vom 9. November 2005 E. 7.2.3), gilt die Rechenschaftspflicht – d.h. die Pflicht, über Arbeitsleistung, Zeit- und Mittelverwendung Rechenschaft abzulegen – als Hinweis für eine unselbständige Tätigkeit (vgl. Urteil des Kantonsgerichts Freiburg 608 2015 134 vom 24. April 2017 E. 5b).

Vorliegend stand die Vorbereitung einer Messe im Zentrum. Der Beschwerdeführer sieht und sah es gemäss eigenen Aussagen selbst als unabdingbar an, die D____ bzw. Herrn E____ über den Fortgang und den Vollzug der Vorbereitungsschritte auf dem Laufenden zu halten. Dies spricht eher für eine unselbständige Tätigkeit.

5.4.3. Versicherungsschutz, Krankheit und Unfall.

Diese Klausel erklärt, wie schon der Art. 1 beider Verträge, den Beschwerdeführer als eigenverantwortlich bezüglich Versicherungsschutz. Daran dürfte sich nach der Intention des Beschwerdeführers auch unter der Geltung des Vertrags 2 nichts geändert haben. Die Klausel als solche ist jedoch, ebenso wenig wie die schon in Art. 1 deklarierte Selbständigkeit, nicht ausschlaggebend für die Qualifikation des Beitragsstatus.

Die Bestimmung enthält weitere Klauseln zu einer begrenzten Pflicht zu Honorarleistungen im Fall des gesundheitsbedingten Ausfalls des Beschwerdeführers. Diese Vorschrift ähnelt Regeln über die Lohnfortzahlungspflicht nach Arbeitsvertragsrecht und spricht damit für unselbständige Tätigkeit.

5.4.4. Konkurrenzverbot.

Das Fehlen einer Konkurrenzklausel kann nach der Praxis (vgl. Urteil des EVG H 138/99 vom 15. September 2000 E. 6/a) ein Indiz für eine weitergehende Unabhängigkeit sein.

Der Beschwerdeführer verpflichtete sich gemäss Vertrag 1, mit Kunden der D____ während zwei Monaten nach Beendigung des Vertrags keine Auftrags- oder Arbeitsverhältnisse einzugehen. Es wurde zudem eine Konventionalstrafe von CHF 1‘000.-- stipuliert.

Der als Auskunftsperson befragte Herr E____ hat zur Konkurrenzverbotsklausel festgehalten, das Konkurrenzverbot sei „für uns ja klar“ gewesen (vgl. Verhandlungsprotokoll). Jedenfalls aus Sicht der D____ hatte sich der Beschwerdeführer somit eines konkurrenzierenden Verhaltens im Sinne der Konkurrenzverbotsklausel zu enthalten. Dass eine Konkurrenzverbotsklausel im Vertrag 2 nicht mehr enthalten war, kann somit nicht als klares Indiz für die Annahme einer selbständigen Tätigkeit gewertet werden.

6.

6.1. Der mit „Auftragsbeschreibung“ betitelte Anhang I zum Vertrag 1 (AB 1, unterzeichnet von E) nennt den Beschwerdeführer als „Auftragsinhaber / Projektleiter“. Der Projektbeginn wird auf den 14. März 2016 und das Projektende auf den 14. Oktober 2016 festgesetzt. In einer „Präambel“ wird festgehalten, der Beschwerdeführer werde beauftragt, bei der D als Projektleiter der Fmesse 2016 befristet tätig zu sein. Er sei als Freelancer angestellt und erhalte einen Projektlohn.

In der Rubrik „Funktion/Kurzbeschrieb“ wird festgehalten:

• Verkauf/Projektleiter F____messe 2016;

• Entwicklung, Organisation, Verkauf und Realisierung der Publikumsmesse „F____messe“ mit Budgetverantwortung.

Sodann werden unter dem Stichwort „Verantwortung“ folgend Punkte aufgelistet:

• Erreichung der im Budget vorgegebenen Erträge unter Einhaltung oder Unterschreitung der budgetierten Kosten;

• Überwachung der Einhaltung der geplanten Ziele mit Reporting an den Geschäftsführer;

• Betreuung und Unterstützung der bestehenden Kunden und Partner;

• Erstellen von Marketing- und Werbeunterlagen;

• Ergreifen aller notwendigen Massnahmen für einen reibungslosen Ablauf betreffend Vorbereitung und Durchführung der Messe;

• Korrekte Auftragserfassung und Rechnungsteller aller Aussteller, Kunden und Lieferanten;

• Gesetzeskonforme Archivierung der Rechnungen.

Unter „Hauptaufgaben“ werden aufgelistet:

• Erarbeitung und Einhaltung des Organisations-Zeitplanes;

• Verkauf von Ausstellungsflächen, Acquisition von Neuausstellern, Sponsoren und Partnern;

• Erfassung von Neukunden und Pflege der Datenbank (Mutationen) im VM (Verlags Manager);

• Führen von Besuchsberichten und Nutzung aller Kundenerfassungs- und Hinterlegungsmöglichkeiten im VM;

• Erarbeiten und durchführen von Marketingtätigkeiten (Verkaufsförderung) für Aussteller, Partner und Sponsoren wie Mailings, Telefonmarketing;

• Konkurrenzbeobachtung von Messen im gleichen Segment;

• Budgetkontrolle [Kosten- und Umsatzkontrolle);

• Sämtliche Aktivitäten die mit der Organisation und Durchführung der F____messe im Zusammenhang stehen;

• Erstellen von Hallenplänen und Standplatzierungen in Zusammenarbeit mit dem Standbauer;

• Produktion und Koordination der Messebroschüre in Zusammenarbeit mit der Redaktion und dem Layouter.

Unter „Kompetenzen“ nennt der Anhang:

• Offertstellung gemäss vorgegebener Preisliste oder mit Rücksprache der Geschäftsleitung;

• Auswahl und Mix der Austeller an der Messe;

• Alle Massnahmen zur Durchsetzung/Folgeleistung der AGB F____messe;

• Gegenzeichnen von Ausstellerverträgen – Unterschrift zu Zweien.

Unter „Besonderes“ wird abschliessend festgehalten, der Arbeitsplatz sei bei D____; dem Beschwerdeführer stehe „die gesamte Infrastruktur, die er für die Erfüllung der Aufgaben benötigt“ zur Verfügung.

6.2. Nach Aussage von Herrn E ergab sich für die D das Erfordernis, die angestammte Projektleiterin für die Dauer ihres Mutterschaftsurlaubes ab März 2016 bis Oktober 2016 zu ersetzen. Zwar ging es auch nach Aussage von Herr E nicht nur um einen blossen Ersatz dieser Projektleiterin. Gesucht wurde eine Person mit Erfahrung, die sich im Markt auskennt und Kontakte hat. Die D suchte eine Person, die neue Konzepte, Strategien entwickelt. „Wir sahen das als Gesamtpaket, mit Beraterfunktion“ (vgl. Verhandlungsprotokoll). Dennoch bleibt ausschlaggebend, dass der Beschwerdeführer zwar unbelastet von Betriebsblindheit und mit neuen Ideen an das Projekt herangehen sollte, dies jedoch in der klar definitiven operativen Verantwortlichkeit, die „Fmesse“ vorzubereiten und auch durchzuführen. Dabei ist im Rahmen der tatsächlichen wirtschaftlichen Gegebenheiten essentiell, dass der Beschwerdeführer bei der Organisation dieser Messe auf feste Abläufe, Ausstellerlisten usw. der D zurückgreifen konnte. Insofern hat er zu einem grossen Anteil zumindest die gleichen Aufgaben von Frau H übernommen und konnte auf deren Vorarbeiten bzw. auf der Basis ihrer Unterlagen eine neue Ausgabe der Fmesse realisieren.

Im Zusammenhang mit „Verantwortung“ und „Kompetenzen“ war der Beschwerdeführer zur Einhaltung eines vorgegebenen Budgets verpflichtet. Er konnte auch nur gemäss Preisliste oder nach Rücksprache mit der Geschäftsleistung Offerten stellen. In der Hauptverhandlung hat der Beschwerdeführer auch ausgesagt, nicht er, sondern Herr E____ habe über das Budget entschieden. Der Beschwerdeführer habe zwar Einsicht ins Budget gehabt, verantwortlich sei jedoch Herr E____ gewesen. Auch Herr E____ hat bestätigt, dass der Beschwerdeführer zwar Vorschläge und Ideen einbringen konnte, jedoch war über deren Umsetzung im Budgetrahmen zu entscheiden (vgl. Protokoll der Hauptverhandlung).

Der dem Vertrag 1 angefügte Anhang I gibt die entscheidenden Hinweise dafür, worauf es den Vertragsparteien bei der Vertragsabwicklung ankam. Der Beschwerdeführer hat in der Hauptverhandlung bestätigt, dass er den Inhalt zum Anhang I bei der D____ erfragt habe: Die entsprechenden Antworten habe er von der D____ erhalten und zum Anhang I gemacht (vgl. Protokoll der Hauptverhandlung). Die Auskunftsperson, Herr E____, hat dazu an der Hauptverhandlung ausgeführt, das Anforderungsprofil gemäss Anhang I zum ersten Vertrag sei klar gewesen, ebenso die Aufgaben, die zu erledigen gewesen seien. Im Vergleich zum ersten Vertrag sei im Vorfeld des zweiten Vertrags nichts Neues verhandelt worden.

Zwar arbeitete die angestammte Projektleiterin als Angestellte der D____ gemäss Aussage von Herrn E____ zu einem tieferen Lohn als der Beschwerdeführer. Herr E____ begründete dies an der Hauptverhandlung mit den erweiterten Kompetenzen des Beschwerdeführers im Vergleich zu denjenigen der angestammten Projektleiterin, was schlüssig erscheint. Ein klares Indiz für selbständige Tätigkeit liegt damit aber in diesem Punkt nicht vor.

Der Anhang I dokumentiert insgesamt deutlich eine starke Einbindung des Beschwerdeführers in einem aus Sicht der D____ vorgegebenen Rahmen der Organisation und Vorbereitung der Messe. Dies spricht überwiegend für Unselbständigkeit.

7.

Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beziehungen zwischen dem Beschwerdeführer und der D____ im Rahmen der Abwicklung und Erfüllung der Verträge 1 bzw. 2 und insbesondere im Rahmen von Anhang I zum Vertrag 1 zwar Elemente beinhalten, die für eine selbständige Tätigkeit sprechen, dass jedoch in einer Gesamtwürdigung die Indizien für eine unselbständige Tätigkeit überwiegen. Der Beschwerdeführer war zwar nicht als einfacher Befehlsempfänger im Betrieb der D____, sondern auch in einer Beraterfunktion tätig. Jedoch war er so stark in die vor allem durch die im Anhang I zum Vertrag konkretisierten Handlungen im Rahmen der Organisation bzw. Vorbereitung der F____messe 2016 eingebunden, dass eine arbeitsorganisatorische Abhängigkeit zu bejahen ist.

Überwiegen die für eine unselbständige Erwerbstätigkeit sprechenden Faktoren, kann der Beschwerdeführer sich auch nicht auf die Rechtsprechung berufen (Hinweis in der Replik S. 11 ad Rz 36 bis 39 auf BGE 123 V 161, 167 E. 4a mit Hinweis auf BGE 119 V 164 E. 3b), welche Koordinationsgesichtspunkte bei Mehrfachbeschäftigten vorbehält, wenn diese dieselbe Erwerbstätigkeit für verschiedene Arbeit- oder Auftraggeber oder verschiedene Erwerbstätigkeiten für denselben Arbeit- oder Auftraggeber ausüben.

Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

8.

8.1. Das Verfahren ist kostenlos.

8.2. Entsprechend dem Verfahrensausgang sind die ausserordentlichen Kosten wettzuschlagen.

Demgemäss erkennt das Sozialversicherungsgericht:

://: Die Beschwerde wird abgewiesen.

Das Verfahren ist kostenlos.

Die ausserordentlichen Kosten werden wettgeschlagen.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:

a) Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;

b) in der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt;

c) die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.

Geht an:

–          Beschwerdeführer
–          Beschwerdegegnerin
–          Bundesamt für Sozialversicherungen

Versandt am: