Aus den Erwägungen

4.3 Urkundenfälschungen gemäss Ziff. 6 der Anklageschrift

4.3.1 Allgemein

4.3.1.1 Die Vorinstanz erwog:

" 2.2.3 Urkundenfälschungen gemäss Ziff. 5 und 6 der Anklageschrift

(…)

Nicht ohne Weiteres klar ist hingegen, ob auch ein E-Mail eine Urkunde im Sinne von Art. 110 Ziff. 4 StGB sein kann. Die Aufzeichnung auf Bild- und Datenträgern steht gemäss Art. 110 Ziff. 4 StGB der Schriftform gleich, sofern sie demselben Zweck dient. Auch hier ist also erforderlich, dass es sich um eine menschliche Gedankenerklärung handelt, sowie dass es Daten sind, die von einer Datenverarbeitungsanlage, einem Computer, verarbeitet, gespeichert und weitergegeben werden. Schwierigkeiten ergeben sich im Hinblick auf die Beständigkeit der Aufzeichnung, der Perpetuierungsfunktion, von der ihr Beweiswert entscheidend abhängt, denn es ist prinzipiell immer möglich, die auf der Festplatte eines Computers etc. gespeicherten Daten spurlos zu ändern, ohne dass die Art der Aufzeichnung dem, wie beim Schriftstück, irgendeinen Widerstand entgegensetzen könnte. Es ist deshalb gemäss Bundesgericht darauf abzustellen, ob die Daten durch eine mehr oder minder strikte Beschränkung des Zugangs zu ihnen genügend gegen unbeabsichtigte Löschung oder Veränderung gesichert sind, damit der Aufzeichnung ein gewisses Mass an Beständigkeit zugesprochen werden kann (Stratenwerth/Bommer, Schweizerisches Strafrecht BT II, 6. Aufl., § 35 Rn 30 ff.). Sodann kommt Beweisfunktion nur beweiserheblichen Daten zu, das heisst solchen, die geeignet und bestimmt sind, im Rechtsverkehr als Beweisdaten für rechtlich erhebliche Tatsachen benutzt zu werden. Entscheidend ist, ob die betroffenen Daten jemals eine der traditionellen Schrifturkunde ähnliche Funktion aufweisen sollten und könnten. Die Beweiseignung bezieht sich somit in der Regel auf das Ergebnis der Datenverarbeitung, das gegen unbefugten Zugriff geschützt relativ fest abgespeichert ist. Es dürften hier nur gespeicherte Daten von relativ hohem Standard in Frage kommen. Bei Computerurkunden ist das Erfordernis der Ausstellereigenschaft und der Ausstellererkennbarkeit erfüllt, wenn die Datenregistrierung nach aussen erkennbar aus der Anlage eines bestimmten Betreibers stammt und diesem zuzurechnen ist. Ohne Weiteres aus den Daten erkennbar ist der Aussteller oder jedenfalls die Person, die den Datensatz signiert hat, soweit die Datei mit einer elektronischen Signatur versehen ist (Markus Boog, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl., Art. 110 Abs. 4 Rn 77 ff.).

Einem E-Mail, welches nicht mit einer elektronischen Signatur versehen und damit beliebig veränderbar ist, fehlt demnach sowohl der Beweiswert als auch die Beweiseignung im vorgenannten Sinn und es kann daher keine Urkunde im Sinne von Art. 110 Ziff. 4 StGB darstellen.

(…)."

4.3.1.2 Die Staatsanwaltschaft macht sinngemäss geltend, die Vorinstanz gelange fälschlicherweise zum Schluss, dass E-Mails ohne elektronische Signatur keine Urkunden im Sinne von Art. 110 Ziff. 4 StGB seien. Die von der Vorinstanz zitierten Autoren Stratenwerth/Bommer (Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 6. Auflage, 2008, § 35 Rz. 30 ff.) führten nirgends aus, dass E-Mails ohne elektronische Signatur keine Urkunden im Sinne von Art. 110 Ziff. 4 StGB sein könnten. Die Vorinstanz spreche den E-Mails ohne elektronische Signatur die Urkundenqualität ab, weil sie spurlos verändert werden könnten und es ihnen deshalb am Urkundenmerkmal der Beständigkeit fehle. Dem könne nicht gefolgt werden, da so der zweite Satz von Art. 110 Ziff. 4 StGB, wonach die Aufzeichnungen auf Bild- und Datenträgern der Schriftform gleichstehe, jede Bedeutung verlieren würde. Der in Art. 110 Ziff. 4 StGB ausdrücklich vorgesehene Schutz der elektronischen Urkunden dürfe nicht durch das Zusatzerfordernis einer elektronischen Unterschrift ausgehebelt werden. Die vorinstanzliche Auffassung würde zudem dazuführen, dass der ganze E-Mail-Verkehr, der bereits im grossem Umfang den Brief- und Faxverkehr ersetzt habe, im Gegensatz zum Brief- und Faxverkehr schutzlos Fälschern ausgesetzt würde. Ausserdem könnten gemäss der vorinstanzlichen Gesetzesauslegung zulässigerweise elektronisch gespeicherte Buchhaltungen ohne elektronische Signatur nicht als Urkunden im Sinne von Art. 110 Ziff. 4 StGB gelten. Weil E-Mails auch ohne elektronische Signatur als strafrechtlich geschützte Urkunden zu gelten haben, sei der Angeklagte in den in Ziffer 6 der Anklageschrift aufgeführten Fällen wegen Urkundenfälschung schuldig zu erklären.

4.3.2.1 Herstellen von falschen Urkunden

4.3.2.1.1 Objektiver Tatbestand

Den objektiven Tatbestand im Sinn von Art. 251 Ziff. 1 StGB erfüllt, wer eine Urkunde fälscht oder verfälscht, die echte Unterschrift oder das echte Handzeichen eines andern zur Herstellung einer unechten Urkunde benützt oder eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt sowie wer eine Urkunde dieser Art zur Täuschung gebraucht. Die Tatbestände des Urkundenstrafrechts schützen das Vertrauen, welches im Rechtsverkehr einer Urkunde als einem Beweismittel entgegengebracht wird. Mittel zum Beweis kann nur sein, was generell geeignet ist, Beweis zu erbringen. Als Urkunden gelten deshalb unter anderem nur Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen. Die Aufzeichnung auf Bild- und Datenträgern steht der Schriftform gleich, sofern sie demselben Zweck dient (Art. 110 Ziff. 5 aStGB bzw. Art. 110 Abs. 4 StGB; BGer. 6S.114/2004 vom 15. Juli 2004 Erw. 3.1.1).

Gemäss Art. 110 Ziff. 5 aStGB bzw. Art. 110 Abs. 4 StGB stellen Datenregistrierungen wie die traditionellen Schriften und Zeichen Urkunden dar, sofern sie dem gleichen Zweck dienen. Dies ist der Fall, wenn sie eine menschliche Gedankenerklärung enthalten und fixieren, einen Urheber erkennen lassen und zum Beweis einer rechtserheblichen Tatsache bestimmt und geeignet sind. Datenmanipulationen können nur dann urkundenstrafrechtlich relevant sein, falls sie, mit den Mitteln oder an der traditionellen Schrift ausgeführt, vom Urkundenstrafrecht erfasst würden. Da sich aber Schrift und automatisierte Datenregistrierung nicht direkt gleich setzen lassen, ist erforderlich, dass die vorstehend angeführten Anforderungen an die (Schrift-)Urkunde computergerecht umgesetzt werden. Für das Erfordernis der menschlichen Gedankenerklärung bedeutet dies, dass nur ein Teil der gespeicherten (oder ausgedruckten) Informationen menschliche Erklärungen in dem Sinn sein müssen, dass sie von einem Menschen zur Registrierung und Verarbeitung in eine Datenverarbeitungsanlage eingegeben worden sind. Menschliche Gedankenerklärungen liegen somit auch in Ergebnissen der digitalen Datenverarbeitung vor, welche nur zum Teil aus direkt eingegebenen Informationen bestehen, zum Teil aber unter Verwendung von Stammdaten und Programmen automatisiert bewirkt werden (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes [Strafbare Handlungen gegen das Vermögen und Urkundenfälschung] sowie betreffend die Änderung des Bundesgesetzes über die wirtschaftliche Landesversorgung [Strafbestimmungen] vom 24. April 1991 [nachfolgend "Botschaft 1991 zum StGB" genannt], BBl. 1991 II 992). Die Fixierung der Erklärung auf einer festen Grundlage muss eine gewisse Beständigkeit aufweisen. Dieses Erfordernis bereitet bei Computerurkunden besondere Schwierigkeiten, weil die auf einer Festplatte des Computers, auf einem Magnetband oder einer Diskette gespeicherten Daten grundsätzlich ohne Weiteres spurlos geändert werden können. Die Beständigkeit ist jenen Datenträgern zuzuerkennen, deren Aufgabe in der längerfristigen Sicherung von Daten liegt, was vorab bei Permanentspeichern, namentlich der Festplatte eines Computers oder externen Speichermedien wie Disketten, SD-Karten, USB-Sticks, CD-ROMS, DVDs, nicht aber beim Arbeitsspeicher als blossem temporären Zwischenspeicher der Fall ist (Markus Boog, in: Basler Kommentar StGB, 2. Aufl. 2007, N. 75 zu Art. 110 Abs. 4; Botschaft 1991 zum StGB, BBl. 1991 II 993). Beim weiteren Erfordernis der Erkennbarkeit des Ausstellers wird deutlich, dass hier nicht auf das traditionelle Merkmal der Erkennbarkeit bei der Schritturkunde, nämlich die Unterschrift des Erklärenden, abgestellt werden kann. Es zeigt sich hier, dass die moderne Informationsverarbeitung auf einer Entpersönlichung dieser Garantiefunktion beruht: Entscheidend ist nicht mehr die Erkennbarkeit der Person des Herstellers der Urkunde, also des Erklärenden, sondern die Tatsache, dass eine Datenregistrierung oder aber ein Ausdruck davon aus der Datenverarbeitungsanlage eines bestimmten Betreibers stammt und diesem zuzurechnen ist. Ebenfalls zu erfüllen ist die Voraussetzung der Beweisbestimmung und -eignung, d.h. die Datenregistrierung muss bestimmt und geeignet sein, den darin beschriebenen, rechtlich erheblichen Sachverhalt zu beweisen. Ob dieses Erfordernis gegeben ist, bedarf im Einzelfall der Prüfung (Botschaft 1991 zum StGB, BBl. 1991 II 993).

Ein persönlich verfasstes E-Mail beinhaltet zweifelsohne eine menschliche Gedankenäusserung. Aufgrund der Absenderinformationen ist der mutmassliche Aussteller des E-Mails erkennbar. Das Erfordernis der Zurechenbarkeit ist somit gegeben. E-Mails werden jeweils den Empfängern auf ihrem Mailserver zugestellt. Der Zugriff auf dieses Postfach und damit der Zugriff auf das E-Mail ist nur mittels Passwort möglich, womit die Beständigkeit des E-Mails gegeben ist (Matthias Ammann, Sind Phishing-Mails strafbar?, AJP 2006, S. 201 f.). Zudem ist zu beachten, dass E-Mails auf einer Festplatte des Mailservers und damit dauerhaft abgespeichert werden. Gemäss Art. 177 ZPO gelten elektronische Dateien als Urkunden, die geeignet sind, rechtserhebliche Tatsachen zu beweisen. Bereits vor dem Inkrafttreten der ZPO galten digitale Dokumente nach der Praxis als solche Urkunden (Reto Fanger, Digitale Dokument als Beweismittel, in: Jusletter vom 27. März 2006). Dies muss umso mehr gelten, als die E-Mails im Geschäftsverkehr in wesentlichem Mass die Briefe ersetzen und daher als nach der Verkehrsübung anerkannt und somit als beweisgeeignet gelten müssen (Ammann, a.a.O., S. 202.). Weil die verwerfliche Handlung einer Fälschung eines Briefes und eines E-Mails dieselbe ist, spricht auch der Grundsatz der Rechtsgleichheit dafür, E-Mails als strafrechtlich geschützte Urkunden zu betrachten (vgl. BGE 111 IV 119 Erw. 4c S. 122). Aufgrund all dessen ergibt sich, dass E-Mails Beweisurkunden darstellen können. Dabei kann es nicht darauf ankommen, ob sie mit einer elektronischen Signatur versehen sind oder nicht (Mélanie Lambelet, Stämplis Handkommentar ZPO, 2010, N. 5 zu Art. 177; Fanger, a.a.O., Rz 28). Dies zumal auch E-Mails ohne digitale Signatur als beständig zu betrachten sind, weil sie vom Mailserver nur mittels Passwort abgerufen und dort zudem auf einer Festplatte abgespeichert sind. Ausserdem ist zu beachten, dass einem Papierdokument der strafrechtliche Schutz von Art. 251 Ziff. 1 StGB auch zukommen kann, wenn es keine Unterschrift enthält, selbst dann, wenn es vollständig maschinengeschrieben oder fotokopiert ist (Donatsch/Wohlers, Strafrecht IV, 3. Aufl. 2004, S. 133 und 136; BGer. 6B_505/2008 vom 28. Oktober 2008 Erw. 5.4). Weil einer Unterschrift auf einem Papierdokument im Grund genommen die gleiche Funktion zukommt wie der digitalen Signatur auf einer elektronischen Datei, ist auch für die Zubilligung des strafrechtlichen Schutzes der E-Mails vom Erfordernis einer digitalen Signatur abzusehen.

4.3.2.1.2 Subjektiver Tatbestand

Der subjektive Tatbestand nach Art. 251 Ziff. 1 StGB erfordert - neben der Schädigungsoder Vorteilsabsicht - Vorsatz, wobei Eventualvorsatz genügt (BGer. 6B_684/2010 vom 15. November 2010 Erw. 4.1).

4.3.3.1

4.3.3.1.1 Objektiver Tatbestand

Bei der Verwendung der falschen Urkunde ist unerheblich, ob der Hersteller der Urkunde als Fälscher strafbar ist. "Gebrauch" bedeutet, dass die Urkunde als solche dem Opfer zugänglich gemacht wird. Dafür reicht schon aus, dass die Kenntnisnahme durch Verlesen ermöglicht wird, sofern nur der Getäuschte die Möglichkeit hat, die Urkunde auch einzusehen (BGE 120 IV 122 Erw. 5c./cc S. 131). Bei Computerurkunden ist Gebrauch gegeben, wenn der Adressat die potentielle Verfügungsgewalt über den Datenträger erhält oder ihm die uneingeschränkte Möglichkeit des Abrufs der Daten über den Computer eröffnet wird (z.B. Senden eines E-Mails; Boog, a.a.O., N. 72 zu Art. 251).

4.3.3.1.2 Subjektiver Tatbestand

Der subjektive Tatbestand nach Art. 251 Ziff. 1 StGB erfordert - neben der Schädigungsoder Vorteilsabsicht - Vorsatz, wobei Eventualvorsatz genügt (BGer. 6B_684/2010 vom 15. November 2010 Erw. 4.1).

4.3.4 Schreiben vom 21. September 2006

4.3.4.1 Erstellen des Schreibens

4.3.4.1.1 Objektiver Tatbestand

Beim Schreiben vom 21. September 2006 von A. von der B. Bank handelt es sich um ein gescanntes Dokument in der Form eines E-Mail-Anhangs. In diesem bestätigt A. dem Angeklagten, dass sich auf seinem Konto Nr. 123456 USD 21'285'000.? befinden. Dieses Dokument enthlt im Briefkopf das Emblem der B. Bank und ist von A., Senior Premier Banking Manager, unterzeichnet. Zudem werden darin die Bankadresse und -telefonnummer sowie weitere bankübliche Angaben genannt (act. 72.03.004).

Das genannte E-Mail enthält eine menschliche Gedankenäusserung und nennt als Aussteller A. von der B. Bank. Dieses E-Mail ist bestimmt und nach der Verkehrsübung geeignet, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu bestätigen. Denn weil dieses als Aussteller einen leitenden Angestellten der renommierten B. Bank nennt, kommt ihm eine erhöhte Glaubwürdigkeit zu. Ein Dritter durfte davon ausgehen, dass der Angeklagte über den Betrag von USD 21'285'000.? verfgte. Damit ist diese Bestätigung ein taugliches Objekt einer Urkundenfälschung. Weil der Angeklagte kein Konto bei der B. Bank hatte, erweisen sich die Angaben in diesem E-Mail als falsch. Indem der Angeklagte dieses E-Mail erstellte, erfüllte er somit den objektiven Tatbestand der Urkundenfälschung.

4.3.4.1.2 Subjektiver Tatbestand

Der Angeklagte wusste, dass es sich bei der streitbetroffenen Bestätigung um eine Urkunde von erhöhter Glaubwürdigkeit handelte und dass sie unwahr war. Weil er diese trotzdem herstellte, handelte er willentlich. Mit der erwähnten Bankbestätigung wollte der Angeklagte gegenüber Dritten vorgeben, dass er finanziell sehr potent und damit kreditwürdig war. Weil der Angeklagte in Wirklichkeit jedoch weder über das fragliche Guthaben bei der B. Bank noch über sonstige nennenswerte Vermögenswerte verfügte, sondern vielmehr hohe Schulden hatte, war die Rückzahlung der an ihn gewährten Darlehen von Anfang an in höchstem Mass gefährdet. Mit der durch die fragliche Bankbescheinigung zum Ausdruck gebrachten Kreditwürdigkeit beabsichtigte er, Dritte zur Gewährung von Darlehen im Zusammenhang mit dem Vertrag mit der Bezeichnung Z1 zu verleiten. Weil er empfangene Darlehen aufgrund seiner desolaten finanziellen Verhältnisse nicht zurückzahlen konnte, strebte er mit der Verwendung der Urkunde einen ungerechtfertigten Vorteil an. Der subjektive Tatbestand der Urkundenfälschung ist demnach gegeben.

4.3.4.2 Gebrauch des Schreibens

4.3.4.2.1 Objektiver Tatbestand

Der Angeklagte sandte D. das Schreiben vom 21. September 2006 von A. von der B. per E-Mail zu (act. 13.03.005; 72.003.001 ff.). Dadurch erfüllte er den objektiven Tatbestand des Gebrauchs einer gefälschten Urkunde.

4.3.4.2.2 Subjektiver Tatbestand

Durch den täuschenden Gebrauch des streitbetroffenen Schreibens beabsichtigte der Angeklagte, D. über seine finanzielle Situation zu täuschen und ihn zur Gewährung des Darlehens vom 25. September 2006 über Fr. 30'000.? und eines weiteren Darlehens vom 2. Oktober 2006 ber Fr. 6'000.? zu bewegen. Weil das fragliche lgeschäft gar nicht existierte und er die empfangenen Zahlungen aufgrund seiner desolaten finanziellen Situation von Anfang an nicht zurückzahlen konnte, strebte er einen ungerechtfertigten Vorteil an. Der Tatbestand des Gebrauchs einer falschen Urkunde ist damit in subjektiver Hinsicht gegeben.