L'égalité de
traitement dans l'illégalité présuppose que les cas en question concordent sur les éléments de fait
pertinents, que l’autorité s’écarte de la loi selon une pratique constante et qu’il y a en outre lieu
de prévoir qu’elle persévérera dans l’inobservation de la loi. Enfin, aucun intérêt public ou privé
prépondérant ne doit imposer de donner la préférence au respect de la légalité en l’espèce.34 Si
une pratique constante est soumise pour la première fois à un examen judiciaire, il faut partir du
principe que l'autorité adaptera sa pratique illégale.35