Pour déterminer si l'action pénale est proche de la
prescription, le juge doit se référer à la date à laquelle les faits ont été
souverainement établis, et non au jugement de première instance (moment où
cesse de courir la prescription selon l'art. 97 al. 3 CP). Ainsi, lorsque le condamné
a fait appel, il faut prendre en considération le moment où le jugement de seconde
instance a été rendu dès lors que ce recours a un effet dévolutif. La jurisprudence a
toutefois considéré que ce motif d'atténuation ne s’applique pas aux crimes
imprescriptibles (ATF 140 IV 145 consid. 3.1 et 3.2).
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