SK 2013 338
Urteil der 2. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern
Oberrichter Aebi (Präsident i.V.), Oberrichterin Bratschi, Oberrichter Weber
Gerichtsschreiberin Eggli



vom 9. Mai 2014



in der Strafsache



A.
verteidigt durch Rechtsanwalt X.
                                                            Beschuldigter/Berufungsführer



gegen



Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern



wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, Geldwäscherei und Wider-
handlungen gegen das Ausländergesetz sowie Widerruf



Regeste
Gemäss bundesgerichtlicher Praxis widerspricht es dem Grundsatz von Treu und Glauben
und dem Verbot des Rechtsmissbrauchs, formelle Rügen, die in einem früheren Prozess-
stadium hätten geltend gemacht werden können, bei ungünstigem Ausgang später noch
vorzubringen. Indem Rechtsanwalt X. die Abwesenheit des notwendigen Verteidigers
während den ersten Einvernahmen erstmals im Plädoyer an der oberinstanzlichen Haupt-
verhandlung bemängelte, verstiess er gegen den Grundsatz von Treu und Glauben. Die
Rüge der unrechtmässigen Beweiserhebung (Abwesenheit des notwendigen Verteidigers)
wurde eindeutig zu spät vorgebracht. Die Erstaussagen des Berufungsführers sind verwert-
bar.




Auszug aus den Erwägungen:
[…]
II.   Sachverhalt und Beweiswürdigung

1.    Vorfrage: Zur Verwertbarkeit der Erstaussagen des Berufungsführers vom 11. und
      12. April 2012 (pag. 150 ff.)
Rechtsanwalt X. machte in seinem Plädoyer anlässlich der oberinstanzlichen Verhandlung
erstmals geltend, die Erstaussagen des Berufungsführers vom 11. und 12. April 2012 vor
der Polizei bzw. vor der Staatsanwältin seien nicht verwertbar. Obwohl es sich vorliegend
um einen Fall notwendiger Verteidigung gemäss Art. 130 StPO handle, sei weder bei der
ersten Einvernahme noch bei der Hafteröffnung ein Rechtsanwalt dabei gewesen. Aufgrund
der Untersuchungsergebnisse sei jedoch bereits zu diesem Zeitpunkt klar gewesen, dass
der Berufungsführer nicht ohne Anwalt hätte befragt werden dürfen. Aus diesem Grunde
seien die damals gemachten Aussagen unverwertbar.
Wie es sich damit verhält bzw. ob die Voraussetzungen des (beschränkten) Beweisverwer-
tungsverbots gemäss Art. 131 Abs. 3 StPO vorliegend erfüllt sind, kann offen gelassen wer-
den. Die Rüge der unrechtmässigen Beweiserhebung wurde nämlich zweifellos zu spät vor-
gebracht. Immer wieder bestätigt das Bundesgericht seine Praxis, wonach es dem Grund-
satz von Treu und Glauben und dem Verbot des Rechtsmissbrauchs widerspricht, formelle
Rügen, die in einem früheren Prozessstadium hätten geltend gemacht werden können, bei
ungünstigem Ausgang später noch vorzubringen (vgl. beispielsweise BGE 135 III 334,
E. 2.2; Urteil des Bundesgerichts 6B_678/2013 vom 3. Februar 2014, E.2.2; Urteil des Bun-
desgerichts 6B_1071/2013 vom 11. April 2014, E.1.2). Vom Beschuldigten bzw. dessen An-
walt wird verlangt, zur Wahrnehmung der Verteidigungsrechte rechtzeitig und in angemes-
sener Weise aktiv zu werden. Unterbleibt eine zumutbare Intervention, kann nach Treu und
Glauben sowie von Grundrechtswegen kein Tätigwerden der Strafjustizbehörden erwartet
werden.
Vorliegend rügte Rechtsanwalt X. die Abwesenheit des notwendigen Verteidigers während
den ersten Einvernahmen nicht rechtzeitig, obwohl ihm dies ohne weiteres zuzumuten ge-
wesen wäre. Er brachte diesen Mangel erstmals in seinem Plädoyer anlässlich der oberin-
stanzlichen Verhandlung vor. Weder während der Untersuchung, noch während der erstin-
stanzlichen Hauptverhandlung, noch im Rahmen der Vorfragen vor oberer Instanz wurde
dieser Umstand geltend gemacht. Ein solches Zuwarten verstösst gegen den Grundsatz von
Treu und Glauben. Hinzu kommt, dass der Berufungsführer während der Haftverhandlung
vom 13. April 2012 grundsätzlich verteidigt gewesen wäre, Rechtsanwalt X. sich jedoch ent-
schuldigen liess (pag. 32 f.). In seiner schriftlichen Stellungnahme an das Zwangsmassnah-
mengericht nahm er dann Bezug auf die bereits gemachten Aussagen seines Mandanten
und bejahte gestützt darauf den dringenden Tatverdacht. Er unterliess es folglich nicht nur,
die Verwertbarkeit der Aussagen zu Rügen, sondern bekräftigte selbst noch deren Richtig-
keit.
Aus diesen Gründen sind die Aussagen des Berufungsführers vom 11. und 12. April 2012
verwertbar und es kann für die Sachverhaltsermittlung ohne weiteres auf sie abgestellt wer-
den.
[…]




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