Es liegt dann zwar eine Einwilligung vor, diese ist aber ungültig, da nicht alle ihre Voraussetzungen erfüllt sind. In einem
solchen Fall muss zur Rechtfertigung des Eingriffs und dessen Ausdehnung eine hypothetische Einwilligung konstruiert werden (HAAS, a.a.O., S. 938; ferner: JANSEN, Die hypothetische Einwilligung im Strafrecht, Notwendiges Korrektiv oder systemwidriges Institut?, in:
ZJS 6/2011, S. 482 ff., 484). Hierfür muss ermittelt werden, wie ordnungsgemäss aufzuklären gewesen wäre, und ob der Patient daraufhin (immer noch) eingewilligt hätte.