Die Zulässigkeit solcher Noven, deren
Entstehung massgeblich vom Willen der betreffenden Partei abhängt (sogenannte
Potestativ-Noven), entscheidet sich nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung danach, ob sie trotz zumutbarer Sorgfalt im Sinne von Art. 229 Abs. 1 Bst. b ZPO beziehungsweise Art. 317 Abs. 1 Bst. b ZPO nicht vor erster Instanz vorgebracht
werden konnten (BGE 146 III 416 E. 5.3; Urteile des BGer 4A_292/2021 vom
31. August 2021 E. 4.3.1; 4A_204/2021 vom 7. Juni 2021 E. 3.1; 4A_76/2019 vom
15. Juli 2020 E. 8.1.2). Potestativ-Noven müssen somit die Voraussetzungen unechter Noven erfüllen, um berücksichtigt zu werden.